I. Consideraciones preliminares

La violencia escolar aparece hoy como un tema especialmente sensible en la sociedad española (1). La comisión de hechos violentos, por menores de edad en la escuela, no ha pasado desapercibida por los medios de comunicación. Sin pretender desplazar, el importante papel informativo que los mismos representan en una sociedad democrática, en ocasiones su enfoque comunicativo ayuda a formar concepciones erróneas, basadas en la generalización de situaciones limitadas (2).

De este modo, se asocian actos puntuales de violencia cometidos por escolares dentro del ámbito educativo, con el temor de un cercano Apocalipsis en todos los colegios Españoles. En efecto, dentro de la que hoy se denomina violencia escolar, el acoso escolar y las agresiones a los profesores, se vislumbran como temas que parecen salirse de su cauce y frente a los cuales, la única salida parece ser la mano dura del Derecho Penal Juvenil.

No se pretende con lo anterior negar la relevancia de estos hechos, ya que ayudan a avizorar una realidad preocupante, no obstante, consideramos imprescindible no olvidar que la respuesta desde el Derecho Penal del Menor, debe reconocer su carácter fragmentario. De este modo, el Sistema Penal Juvenil conocerá, solo aquellas situaciones especialmente graves de violencia escolar, cometidas por menores que afecten bienes jurídicos esenciales en la convivencia social, descartando situaciones que no lleguen a constituir ni delitos ni faltas reguladas en el Código Penal.

La remisión al Código Penal, se debe a que en España pese a reconocerse un Derecho Penal Especial para menores entre 14 y 18 años, su especialidad se marca en un procedimiento y consecuencias jurídicas específicas, pero no, en el campo de las conductas que se consideran punibles para menores. En efecto, la Ley Orgánica 5 de 2000, a partir de ahora LORPM, reguladora de la responsabilidad penal del menor, haciendo eco de la especial condición del menor, ha hecho un aparente énfasis en la particularidad de algunas de sus consecuencias (3) y del procedimiento a aplicar. No obstante, en relación al campo de las conductas que se consideran punibles en los menores, el Sistema Juvenil Español siguiendo las directrices de instrumentos internacionales (4), establece una coincidencia con el ámbito objetivo de las conductas que se sancionan en el Derecho Penal de los mayores de edad (5).

De este modo, el legislador Español renunció a despenalizar para los menores ciertos delitos y crear delitos específicos (6), estableciendo en el artículo 1.1 de la LORPM: “Esta ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales”.

Partiendo de esta premisa básica, las situaciones que merezcan una reacción desde el Derecho Penal Juvenil relacionadas con conductas que supongan acoso escolar para un alumno por parte de sus compañeros, o la agresión a profesores por parte de alumnos, se pueden subsumir en dos tipos establecidos en el Código Penal, en adelante CP . En el primer caso, hacemos referencia al artículo 173.1, Tratos degradantes, y en el segundo al art. 550 que tipifica los Atentados.

Debido a las limitaciones de espacio, nos centraremos en hacer una aproximación al manejo actual del tema, desde tres aspectos: la discusión sociológica, el Derecho Positivo, y la jurisprudencia.

II. El papel del centro docente

1. Los mitos existentes

Al investigar sobre la violencia escolar en los centros educativos españoles, encontramos que a la fecha se han publicado numerosos trabajos que nos dan un panorama de la actual situación. Lejos de afirmaciones que contundentemente nos muestran los medios de comunicación sobre el tema, nos encontramos con realidades diversas (7). Es así como se señala, que según las conclusiones de varios estudios sociológicos, los niveles de violencia y los de conductas antisociales en las escuelas no son mayores que los de antaño (8).

De igual forma, se indica que el clima escolar, ya sea positivo o negativo, no se explica sólo por el origen social de sus alumnos, ni por el emplazamiento geográfico en el que se ubique la escuela. De este modo, escuelas, colegios e institutos con similares características en su entorno y condiciones estructurales, tienen climas muy diversos (9).

Con base en lo anterior, se cuestiona el demarcar la violencia escolar como un aspecto nuevo en la sociedad Española y el hecho de vincularla con escuelas ubicadas en sectores especialmente conflictivos. No obstante, esta afirmación, no pretende desplazar la lógica preocupación ante las recientes manifestaciones de violencia escolar, y frente a la cual se debe dar algún tipo de respuesta desde el Derecho Penal Juvenil (y de adultos, según el caso), en la medida en que afecte bienes jurídicos esenciales para la convivencia social (10).

Frente a la especial gravedad de los hechos recientemente conocidos, los sociólogos se preguntan ¿hasta que punto, la violencia que hoy se manifiesta en algunos centros educativos, es reflejo del entorno en que viven los menores en España? En efecto, los alumnos al tener un contacto permanente con las agencias más importantes de socialización, “son portadores de unas representaciones, de unas valoraciones y de unos sentimientos, que, en la interacción con la realidad social, dan lugar a unas actitudes ante el estudio, el trabajo, la amistad, la violencia que se manifiestan en conductas o en comportamientos” (11). La anterior situación, no implica liberar responsabilidades a los centros educativos, sino no olvidar su contexto; es decir, entender que lo que sucede en los centros escolares es un reflejo de lo que ocurre en la vida pública y privada en todos sus aspectos. En efecto, la violencia no esta solo en el centro educativo; está en la calle, en la vida doméstica, en el ámbito económico, político y social en general (12).

Previas estas consideraciones, lo cierto es que ante la violencia que ocurre dentro del ámbito escolar, se cuestiona el papel de la Escuela, al entender que como institución social, tiene una importante influencia en el comportamiento, en las actitudes y en los resultados de los alumnos (13). En esta medida, ante un hecho de acoso escolar, la sociedad y el Estado suele incriminar al centro educativo, lo cual se ve reflejado en las sentencias de orden civil y contencioso administrativo en las cuales se responsabiliza patrimonialmente a instituciones docentes (14).

Lo anterior se corresponde con la gran parte de las opiniones que atribuyen a situaciones relacionadas con el propio centro docente los motivos, o, al menos, el descontrol de este tipo de violencia. En efecto, se le cuestiona la permisividad del sistema, la pérdida o el abandono del ejercicio de la autoridad por parte de los docentes, la relajación del «clima escolar», por considerar que estarían en el origen de las conductas violentas. Tales diagnósticos “suelen ir acompañados de propuestas orientadas a restituir el orden quebrantado, empleando casi siempre la vía coercitiva: mayor vigilancia policial en el entorno de los establecimientos educativos –y aún dentro de ellos–, endurecimiento de las medidas disciplinarias, separación de las aulas de los infractores, y otras que, con igual sentido, pretenden aislar a las instituciones de una realidad que las trasciende y que, en solitario, no pueden modificar” (15).

En efecto, ante la alarma social generada por hechos puntuales de violencia escolar, se le empieza a exigir a los centros de formación educativa una responsabilidad que rebasa sus funciones (16). Es decir, si bien la escuela como institución social tiene una importante influencia en los alumnos, no se le puede atribuir responsabilidades que desbordan su objetivo.

2. Funciones del centro docente y la Instrucción 10/2005 de la Fiscalia General del Estado

Particular atención, nos merece, las apreciaciones dadas en la Instrucción 10/2005 de 6 de octubre, de la Fiscalia General del Estado, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil. Dentro de sus conclusiones se establecen dos situaciones en las cuales a los centros educativos, se les cede el tratamiento de conductas relacionadas con el acoso escolar.

En primer lugar, partiendo de que el ámbito subjetivo de aplicación de la LORPM son los menores entre 14 y 18 años, la Fiscalia General señala: “ Cuando los hechos que lleguen a conocimiento del Fiscal tengan indiciariamente como autores a menores de 14 años, procederá a remitir testimonio de lo actuado a la dirección del centro en cuyo ámbito se estén produciendo los abusos, para que dentro de sus atribuciones adopte las medidas procedentes a la protección de víctimas y en relación con los víctimarios” (17).

En segundo lugar, se señala que: “En los supuestos en que pese a poder ser encuadrados los hechos en el concepto social amplio de acoso no puedan los mismos subsumirse en ningún tipo penal, habrá de remitirse copia de lo actuado a la dirección del centro docente de los menores implicados para que adopte las iniciativas oportunas” (18). Es decir, en los casos en que el acoso escolar no llegue a subsumirse ni como delito o falta establecidos por el Código Penal, las conductas atípicas, pero constitutivas de acoso deberán ser conocidas por el centro escolar para que adopte medidas pertinentes.

Con lo anterior, la Fiscalia General del Estado, reconoció el papel de la escuela como institución social con importante influencia en el comportamiento, en las actitudes y en los resultados de los alumnos. No obstante en el primer caso, no se puede entender que la Fiscalia atribuya a los centros educativos, la competencia para promover medidas de protección en casos de acoso escolar en los que estén involucrados menores de 14 años , en los términos de la LORPM.

Para entender esta afirmación, debemos tomar en cuenta que como ya lo señalamos, la LORPM se aplica a los menores entre los 14 y 18 años (19) involucrados en conductas delictivas. Frente a los menores de 14 años, el artículo 3 de la LORPM, establece: “Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos anteriores sea menor de catorce años, no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes. El Ministerio Fiscal deberá remitir a la entidad pública de protección de menores testimonio de los particulares que considere precisos respecto al menor, a fin de valorar su situación, y dicha entidad habrá de promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero”.

Así las cosas, entenderíamos que cuando la Instrucción de la Fiscalía General del Estado , remite los casos de acoso escolar cometidos por menores de 14 años a los centros docentes, les reconoce una competencia circunscrita dentro de “sus atribuciones”. Es decir, la competencia de los centros escolares correspondería al tratamiento individualizado del menor víctima y del agresor, a través de mecánicas que logren reestablecer la convivencia social, y funciones normales de vigilancia y protección, pero que nunca pueden llegar a alcanzar las que se establecen para las entidades públicas de protección de menores, en términos de la LORPM.

En cuanto a la segunda situación, relacionado con casos en que el acoso escolar no llegue a subsumirse ni como delito o falta establecido por el Código Penal, la competencia del centro escolar se debe enmarcar, dentro de las medidas propias de su marco de intervención. A titulo de ejemplo, el establecimiento de medidas disciplinarias por parte del centro, o la ejecución de programas individualizados para los alumnos involucrados.
Con lo anterior, lo que queremos recalcar, es que a los centros educativos, no se les puede atribuir funciones que desnaturalicen su objeto. En efecto, no se les pueden encomendar funciones de estricta vigilancia o protección sobre sus alumnos. Si bien, a parte de la labor educativa, les corresponde dentro de su ejercicio, actuar de manera diligente para prevenir actos que suponga un atentado contra la integridad física y psicológicas de sus alumnos (20), lo anterior no supone que sus funciones de vigilancia se acerquen a las de la policía y las de protección se asemejen a las que les corresponde a las entidades públicas de protección de menores (21).

III. Sujetos involucrados en la violencia escolar

De la lectura de artículos doctrinales relacionados con la violencia escolar, encontramos un interesante trabajo de Ortega Ruiz (22), para quien el análisis de la violencia en las escuelas debe tomar en cuenta las diferentes partes involucradas. En efecto, si bien son numerosos los trabajos que se pueden observar en torno a la violencia en las escuelas, lo cierto es que la perspectiva de la autora, resulta bastante interesante, si se toma en cuenta que la mayoría de ellos, coloca en el papel único y principal al menor o el profesor agredido, olvidando los otros sujetos involucrados (23).

En su concepto, la violencia escolar es un fenómeno social y psicológico. Social, ya que se genera y se desarrolla en un determinado clima de relaciones humanas, que lo potencia, lo permite o lo tolera ; psicológico ya que afecta personalmente a los individuos que se ven envueltos en este tipo de problemas. Partiendo de lo anterior, en situaciones de violencia escolar, resultan afectados: la víctima, los espectadores y el agresor.

En el caso del menor agredido, al enfrentarse a experiencias de victimización, su imagen se deteriora y se daña su autoestima personal. En efecto, “para las víctimas puede resultar terrorífico ser objeto de abuso, no sólo por lo que supone de daño físico y psicológico, sino también por el daño moral que les provoca la humillación de ser considerado un estúpido, un débil y un marginado social. La víctima, llena de temores, que intenta contener y disimular, por un sentimiento de vergüenza, suele percibir su situación causada por su propia debilidad social y su escasa capacidad para afrontar las relaciones interpersonales; sin contemplar que éstas son especialmente injustas y duras para cada persona” (24). Tal situación se favorece, ante la tolerancia del entorno de compañeros, ya que la víctima se atemoriza al comparar su propia indefensión con el comportamiento general de sus compañeros. A la anterior situación se añade, que algunas víctimas del maltrato de sus iguales, al sentirse sin recursos para salir de esa situación, terminan aprendiendo que la única forma de sobrevivir es adoptar una conducta violenta y maltratadoras hacia otros. Por otra parte, si la víctima directa de la agresión es el profesorado, estos ven alterada su función profesional y social, cuando deben enfrentarse a situaciones que desbordan sus planes y deterioran las condiciones humanas en las que deben ejercer su actividad.

Por su parte, los menores espectadores, al temer llegar a ser objeto de la violencia sufrida por los menores agredidos, aprenden a no implicarse, y a ser indiferente frente a hechos injustos y dolorosos para los demás, con lo cual interpretan que en la vida social funciona la ley del más fuerte.

Finalmente, para la autora, al permitir que un menor se convierta en un abusón permanente, se esta aceptando la creación de una imagen de sí mismo como un ser impune y amoral. En efecto, los agresores ante la indefensión de la víctima y la pasividad de los espectadores, refuerzan sus actitudes abusivas (25) y transfieren estos comportamientos a otras situaciones sociales. De este modo, el menor agresor se va convirtiendo paulatinamente, en un sujeto que considera que las normas están para saltárselas y que no cumplirlas puede generar un cierto prestigio social (26). Lo anterior afecta, su autoimagen y valoración moral, deteriorando su desarrollo moral y aumentando el riesgo de acercamiento a la precriminalidad (27).

Compartiendo los anteriores planteamientos, consideramos que aparte de la respuesta del Derecho Penal Juvenil para los casos más graves de violencia escolar, es necesaria la intervención de otras instancias sociales que tomen en cuenta la pluralidad de sujetos comprometidos en el conflicto escolar.

IV. Datos de violencia escolar

En este punto nos referiremos a dos trabajos que se han desarrollado recientemente en España en torno a la violencia contra profesores y el acoso escolar. Nos referimos al Estudio Cisneros VIII. Violencia contra profesores en la Enseñanza Pública de la Comunidad de Madrid (2006) y al Estudio Cisneros X sobre la violencia y el acoso escolar en España28 (2006).

1. Estudio Cisneros VIII (29)

A través de este estudio por primera vez se evalúa la violencia contra los profesores de la enseñanza pública. Para su realización, se encuestan más de 6.000 profesores de 237 centros de enseñanza pública de la Comunidad Autónoma de Madrid.

La investigación revela, entre otras cosas, que la imposibilidad de sancionar a los alumnos conlleva la extensión de una atmósfera de impunidad. Según el informe, la extensión de un estilo social educativo basado en la “prohibición de prohibir”, junto a la dificultad real de sancionar comportamientos violentos, en opinión de los encuestados, extiende una atmósfera de impunidad que refuerza la sensación de que “no pasa nada”.

De igual forma, en la violencia hacia el profesor, contribuye el cuestionamiento de su autoridad por el alumno y del rol de educador por los padres. En efecto, la crisis de la autoridad y de la disciplina, genera la pérdida de la consideración social hacia el educador, a lo cual se suma que la actividad del profesor es frecuentemente cuestionada por los padres, a través de presiones, coacciones, chantajes y agresiones. Así las cosas, el informe considera esencial, que los niños conozcan límites a sus deseos o caprichos y que a los adolescentes se les forme en una en una etapa madurativa crucial de la introyección de la norma social de convivencia y respeto (30).
De las encuestas realizadas a los profesores, destacan los siguientes datos:

- El 92 % de los profesores consideran que la violencia se ha incrementado en los últimos años. Es así, como el 90 % opina que los centros están afectados por actos de violencia.
- Se señalan entre las causas del incremento de la violencia en los centros educativos: el 74% al abandono de la tarea educativa por parte de los padres (31), el 66% a la violencia en la sociedad, el 65% a la crisis de valores (32) y el 58% a la proliferación de modelos sociales violentos en los medios.
- La mayoría (75%) de los actos violentos contra profesores son realizados por alumnos. Mientras que uno de cada tres actos violentos (36%) contra profesores, proceden de padres de alumnos.

- Uno de cada cuatro profesores (24 %) refiere haber sido víctima de actos de violencia en su centro.
- En cuanto a las modalidades de la violencia a los profesores: un 60 % refieren agresiones verbales habituales, uno de cada seis son intimidados en su trabajo. Uno de cada diez sufre agresiones físicas y robos, uno de cada diez recibe amenazas físicas, y el 6% señala ser víctima de chantajes o coacciones.
- El 87% de los profesores víctimas de actos de violencia manifiestan daños. De ellos casi la mitad (48%) presentan daños moderados o graves (33).

- La violencia incrementa el riesgo de abandono profesional, es así como la tasa de abandono de la profesión es casi tres veces mayor en el colectivo de víctimas.

2. Estudio Cisneros X (34)

El estudio parte de precisar los términos usados en torno al acoso escolar. Según los autores , el acoso escolar ha sido identificado con el término bullying, cuando este sólo se refiere al matonismo, al maltrato físico y las agresiones físicas, los cuales son sólo una parte del total de conductas de hostigamiento y acoso (35) , y además la que menos daños psicológicos produce en las víctimas del acoso (36).

Por lo anterior, los autores prefieren la utilización del término mobbing para identificar el acoso psicológico o acoso escolar, el cual definen como: “deliberado y continuado maltrato verbal y modal que recibe un niño por parte de otro u otros, que se comportan con él cruelmente con el objeto de someterlo, apocarlo asustarlo, amenazarlo y que atenta contra la dignidad del niño” (37).

Así las cosas, dentro de los datos recogidos en la investigación, entran a estudiar dos tipos de violencia: la violencia física que incluye las agresiones, la intimidación y las amenazas; y la violencia psicológica que incluye el hostigamiento, las coacciones, la exclusión, el bloqueo y la manipulación social. Las anteriores conductas tienen consecuencia en el entorno escolar como el perjudicar el desarrollo global del alumno, la disminución de su oportunidad de aprender y el desencadenamiento de un proceso de imitación del modelo de interacción violenta.

De los datos recogidos por el trabajo, destacan los siguientes:

- Uno de cada cuatro alumnos desde la primaria hasta el bachillerato es víctima de violencia y acoso escolar.
- Tres de cada cuatro casos de acoso escolar son antiguos (durante todo el curso o desde hace meses).
- Los niños entre 7 y 8 años tienen cuatro veces más riesgo de sufrir violencia y acoso escolar, que los alumnos de primero de bachillerado; con lo cual, existe una relación inversamente proporcional entre la edad del niño y la tasa de acoso.
- Con la edad se incrementa el porcentaje de los acosadores frecuentes y también el número de niños que se acostumbra y aclimata a la violencia.
- La tasa de mobbing escolar por sexos, es superior en niños (24.4%) que en niñas (21.6%).

V. Análisis de tipos penales

A raíz de la especial sensibilidad frente a los recientes acontecimientos de violencia escolar, se ha discutido la creación de tipos penales, que configuren de manera específica el delito de acoso escolar y el de agresión contra los profesores. No suele ser extraño en el Derecho Penal, que ante conductas delictivas específicas, se suela siempre plantear la necesidad de creación de tipos igualmente específicos. No obstante, en el caso en estudio, coincidiendo con la doctrina analizada, es claro que las conductas de acoso escolar, y agresión a los profesores se puede subsumir en el artículo 173.1, Tratos degradantes, y en el art. 550 , Atentados, respectivamente.

1. Artículo 173.1 del CP

El artículo 173.1 del Código Penal, establece: “El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años” (38). La inclusión de este artículo en el CP de 1995, fue criticada por la vaguedad de sus conceptos (39). Actualmente, se puede decir, que la jurisprudencia ha contribuido enormemente en su definición, tan es así que la Instrucción 10/2005 de 6 de octubre, de la Fiscalia General del Estado, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil, se construye sobre los más importantes pronunciamientos jurisprudenciales en la materia.

De este modo, mencionaremos los aspectos más importantes señalados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC) y el Tribunal Supremo (STS) (40), en torno al artículo 173.1 del CP.

a. Relación con el artículo 15 de la Constitución Española

Con el fin se realizar un acercamiento al concepto de integridad moral -bien jurídico protegido en este caso - , la jurisprudencia ha partido del análisis del artículo 15 de la Constitución Española, en adelante CE, según el cual: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (…)”.

En opinión de la jurisprudencia, - STS núm. 819/2002 (Sala de lo Penal), del 8 mayo - el artículo 15 de la CE, implica un rechazo a toda conducta que represente o suponga menosprecio a la dignidad humana, en cualquier caso y sean cuales fueren las circunstancias.

Concretando lo anterior, - STC 120/1990 del 27 de junio- se entiende que con este precepto constitucional se garantiza: “el derecho a la integridad física y moral, mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular” (41). Así pues, la inviolabilidad de la persona, es decir, el derecho a ser tratado como persona y no como cosa, lo que la doctrina ha dado en llamar incolumidad e inviolabilidad personal, aparece como idea central en esta materia - STS núm. 213/2005 (Sala de lo Penal), de 22 febrero, STS núm. 1218/2004 (Sala de lo Penal), de 2 noviembre –.

En esta medida, se entiende que las nociones referidas en el art. 15 de la Constitución - torturas, penas o tratos inhumanos y penas o tratos degradantes- son graduaciones de una misma escala, que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines: “padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar”.

Todas estas consideraciones ponen de manifiesto - STS núm. 1218/2004 (Sala de lo Penal), de 2 noviembre- que la idea de integridad moral posee un reconocimiento constitucional, (art. 15) y jurídico-penal (arts. 173 y 177), que además supone la existencia de un bien jurídico, de un valor humano, con autonomía propia independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al valor. Esto es, que la integridad moral configura un espacio propio y en consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal.

b. El artículo 173.1 del CP y su diferencia con otros tipos penales

Con el fin de precisar el tipo, la jurisprudencia - STS núm. 489/2003 (Sala de lo Penal), de 2 abril- , entra a diferenciarlo de otras figuras penales.

Con relación al delito de torturas, estima que es un subtipo agravado por la búsqueda de finalidades específicas, como por ejemplo la obtención de una confesión o información, o el castigo por cualquier hecho que haya cometido o del que se tenga sospecha que ha cometido. De igual forma, en opinión de la jurisprudencia, el artículo 173.1 del CP, tampoco comprendería aquellas conductas dirigidas a doblegar la voluntad de una persona, ya que estas se ubicarían en los delitos contra la libertad, caracterizados por dirigir la acción, precisamente a eliminar la capacidad de decidir libremente, a través de actos de compulsión integrados en los delitos de amenazas y coacciones. En el mismo sentido, tampoco se incluirían las conductas relacionadas al honor de la persona, ya que el tipo penal de la injuria recoge la antijuridicidad correspondientes a los actos de menosprecio y desprecio etc., que afectan a la dignidad y al honor de una persona.

Así mismo, “es preciso apartar de su contenido típico aquellas manifestaciones que puedan ser incluidas en las agravaciones típicas que refieren el empleo de acciones degradantes innecesarias a la comisión del correspondiente tipo penal. Expresiones como la del empleo de “lujo de males”, agresiones innecesarias, etc., forman parte del contenido de la agravación de ensañamiento que permite una individualización de la pena a la conducta efectivamente realizada en cuanto suponen un aumento de la gravedad del hecho que encuentra su acomodo en la individualización de la pena correspondiente al respectivo tipo penal en el que se actúa”. En otras palabras, el art. 173.1 del CP se aplicara a aquellos hechos en los que la degradación tenga una cierta intensidad, cuya gravedad no sea posible recoger en la individualización de la pena del delito al que acompañan a través de las agravantes ordinarias - STS 2101/2001 (Sala de lo Penal), de 14 de noviembre de 2001-.
Ahora bien, la Jurisprudencia ha entendido que para que se configure este tipo penal, los hechos deben tener una duración notoria y persistente que impliquen un quebranto grave de la integridad moral, sin que este suponga una lesión psíquica, cuya configuración se encuentra en los tipos penales de las lesiones. Por otra parte, el hecho que se indique que se requiere una conducta continuada, para nada impide que la acción degradante pueda ser cumplida con una acción que presente una intensidad lesiva para la dignidad, suficiente para la producción del resultado típico.

En otras palabras, -STS núm. 819/2002 (Sala de lo Penal), de 8 mayo-si bien la expresión trato degradante, pareciera implicar una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, ya que en caso contrario no habría trato sino simplemente ataque, no implica desechar que se estime el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre “que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello”.

Por otra parte, según la jurisprudencia, -STS núm. 213/2005 (Sala de lo Penal) de 22 febrero, STS núm. 819/2002 (Sala de lo Penal), de 8 mayo- no todo trato degradante se encuadrara en el art. 173, sino sólo los más lesivos. Esto implica que “se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas que supongan una agresión grave a la integridad moral que no integran una afección mayor, y por el lado inferior, esa nota de gravedad constituye el límite respecto de la falta del art. 620-2º -vejación injusta-. Es decir, cuando el atentado no revista gravedad nos ubicaríamos ante la falta del art. 620.2º del CP.

c. Elementos del artículo 173.1 del CP

La jurisprudencia -STS núm. 819/2002 (Sala de lo Penal), de 8 mayo- , considera que el delito de trato degradante requiere la presencia de dos elementos: 1. Un elemento medial -infligir a una persona un trato degradante-, y 2. Un resultado -menoscabando gravemente su integridad moral- (42). Así pues, la acción típica, consiste en inflingir a otra persona un trato degradante, de forma que se siga como resultado y en perfecta relación causal un menoscabo grave de su integridad moral.

En cuanto al primer elemento, el trato degradante, en opinión de la jurisprudencia -STS núm. 1122/1998 (Sala de lo Penal) de 29 de septiembre de 1998 - se debe entender como “aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral’, a través de una conducta continuada o una sola, suficientemente grave para ser calificado de degradante (43).
En lo referente al resultado, entendido como el menoscabo a la integridad moral, se debe considerar como un bien jurídico autónomo (44) protegido por la norma, cuya esencia es la necesidad de proteger la inviolabilidad de la persona, constituyendo una realidad diferente a derechos como a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor.

Tanto la Constitución, como el CP - STS núm. 1218/2004 (Sala de lo Penal), de 2 noviembre, STS núm. 213/2005 (Sala de lo Penal), de 22 febrero- , configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de aquellos derechos. Lo anterior se corrobora, al establecer el art. 177 del CP una regla concursal, que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral (45). Así las cosas, no todo atentado a la misma, necesariamente habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral, sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos.

2. El artículo 550 del CP

La instrucción interna de noviembre de 2006 del Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el sentido de tramitar como delito de Atentado, las agresiones graves a maestros y médicos, encendió el debate sobre la posibilidad de aplicar este delito con pena de prisión para las agresiones que sufrieran los profesores por parte de alumnos o padres de familia (46).

El delito de atentado esta tipificado en el artículo 550 del CP que preceptúa: “Son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les haga resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas”. El anterior texto es completado con el artículo 551 del CP que señala: “1. Los atentados comprendidos en el artículo anterior serán castigados con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de uno a tres años en los demás casos. 2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, si la autoridad contra la que se atentare fuera miembro del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, del Congreso de los Diputados, del Senado o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones locales, del Consejo General del Poder Judicial o Magistrado del Tribunal Constitucional, se impondrá la pena de prisión de cuatro a seis años y multa de seis a doce meses”

En muy poco tiempo, Fiscalías de otras Comunidades Autónomas (47), imitaron la actuación del Fiscal Jefe de Cataluña, avalada por el Fiscal General del Estado, para quien la aplicación del art. 550 en casos de agresiones a profesores, debía ser reservada para casos especialmente graves.

A raíz de esta inclinación de la Fiscalía General del Estado, no en vano surgieron dudas acerca de si resultaba correcto subsumir las agresiones a los profesores en este tipo penal y en el caso de que así lo fuera, que sucedería cuando las agresiones se cometieran contra el personal docente de un centro privado. Con el fin de dar unas pautas generales que permitan resolver estas inquietudes, analizaremos dos aspectos relacionados con el delito de Atentado: su bien jurídico protegido, y el concepto de funcionario

a. Bien jurídico protegido

En posición seguida por parte de la doctrina, el Tribunal Supremo ha considerado inviable que en este delito, en el que se tutelan las autoridades y funcionarios, tenga como bien jurídico la idea de autoridad. Entiende la jurisprudencia del Supremo, –STS núm. 950/2000 (Sala de lo Penal) de 4 junio de 2000 - que en el atentado el bien jurídico protegido no es la autoridad, sino la necesidad de que los agentes públicos que actúan al servicio de los ciudadanos, gocen de la posibilidad de ejercer sus funciones de garantía y protección, sin interferencias ni obstáculos, siempre y cuando lo hagan en ejercicio legítimo de su cargo (48).

En inclinación seguida por Roig Torres, rechazar el principio de autoridad como bien jurídico, seria una consecuencia inevitable si se considerara la misma como poder o supremacía, sin otro fundamento que la soberanía del Estado. En efecto, en opinión de la autora, se debe tomar en cuenta que según la Constitución, la legitimación de los poderes y las funciones reside en el ordenamiento jurídico. Desde este prisma, el análisis de los artículos 66.1, 103.1 y 117.1 de la CE, nos señalan que los poderes públicos actúan en representación y al servicio de los intereses de los ciudadanos, estando sometidos en su actividad a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico – art. 9.1 en relación al 53.1 y 103.1 de la CE-. Dentro de este marco, a los poderes públicos, se les atribuyen potestades “que implican el sometimiento o sujeción de los ciudadanos a los eventuales efectos que puedan derivar de su ejercicio” (49).

De este modo, para Roig Torres, el principio de autoridad, se “configura como una garantía individual, es decir, como exigencia de respeto a los funcionarios concretos, en cuanto órganos que encarnan autoridad, y se les dota de un fundamento democrático alejado del merecimiento y honorabilidad personal, que descansa en la necesidad de asegurar las potestades atribuidas por la ley a los empleados públicos para la consecución de los intereses generales” (50). Bajo las anteriores ideas, la autora considera, el principio de autoridad como bien jurídico protegido en el delito de atentado, entendido como mecanismo de tutela de las autoridades y funcionarios, guiado a asegurar el ejercicio de las funciones públicas que la ley establece al servicio de los ciudadanos (51).

b. El concepto de funcionario

Una vez sentado esto, conviene precisar a que clase de autoridades y funcionarios se refiere el delito de Atentado. Para la autora, “la noción que se mantenga del orden público en el concreto delito de atentado, siquiera sea como ratio legis de esas normas, puede tener cierta incidencia respecto a los sujetos de este ilícito” (52). En este sentido, si se considera que la finalidad del delito de Atentado es el orden público en sentido estricto, es decir, la preservación del orden externo y material de la convivencia ciudadana, se entendería que las autoridades, agentes y funcionarios a que se refiere el artículo 550 y siguientes, son únicamente aquellos que ejercen funciones guiadas a la conservación de este orden. Ahora bien, si se adopta una posición amplia del orden público, se debe entender que bajo los anteriores preceptos se incluye a todas las autoridades y funcionarios definidas como tales en el artículo 24 de la Constitución, sin importar si tiene o no este tipo de atribuciones.

Para Roig Torres, un análisis histórico de la jurisprudencia permite encontrar sentencias que castigaban como delito de Atentado las actuaciones dirigidas contra cualquier funcionario público. Pese a lo anterior, lo cierto es que la mayoría de las resoluciones judiciales se refieren sobre autoridades, agentes y funcionarios encargados de garantizar el orden material. Esto conllevaría a suponer, que actualmente se acoge un concepto del orden público en sentido estricto.

Ahora bien, a conclusión contraria se llegara, si se parte de que el delito de Atentado – art, 551.2 del CP - se refiere también, a autoridades que no tienen como funciones la salvaguarda de las condiciones materiales de convivencia externa, y cuyo eventual agravio no repercutiría en ella (53).
En consecuencia, una acepción laxa del orden público, vinculada a la idea de tomar como bien jurídico protegido, el principio de autoridad, implicaría la aplicación de este delito cuando se produzca alguna de las acciones descritas en los tipos que lo regulan, contra cualquier autoridad, agente o funcionario.

En opinión de Roig Torres, una interpretación en este sentido implicaría una extensión desmesurada sobre todo si se toma en cuenta el carácter tan amplio que tiene el artículo 24 de la CP sobre el concepto de autoridad y funcionario. En efecto, el Código Penal adopta un concepto de funcionario diferente al de la legislación administrativa (54) sobre la materia, señalado:”1. A los efectos penales se reputara autoridad al que por si solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputara también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerara funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas” (El subrayado es nuestro).

De este modo, en el Derecho Penal los aspectos determinantes para la condición de funcionario son la participación en el ejercicio de funciones públicas y la legitimación para ello, por parte de alguno de los cauces señalados (55). En cuanto al primer elemento, el título que lo habilita para el desarrollo de sus funciones públicas, ha de ser, la disposición inmediata de la ley, la elección o el nombramiento por la autoridad competente. En cuanto al segundo elemento, la participación en el ejercicio de funciones públicas, implica que resulta indispensable la ejecución factica de funciones públicas.

Ahora bien, el carácter de función pública, se da por tres aspectos: el subjetivo, es decir que la actividad sea llevada a cabo por un ente público; el objetivo, el cual implica que sea realizado mediante actos sometidos al Derecho Público y el teleológico, según el cual se deben perseguir fines públicos (56). Desde este prima, para tener la condición de funcionario se exige: que la persona este al servicio de ente público, con sometimiento de su actividad al control del Derecho Administrativo, y ejerciendo una actuación propia de la administración.

En concepto de la autora, el carácter excesivamente amplio del concepto de funcionario del artículo 24 del CP, implicaría una aplicación del artículo 550 del CP, sin tomar en cuenta el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Por lo anterior, propone hacer una lectura restrictiva de las normas, para estrechar su campo de aplicación.

En su opinión, se debe partir de dos ideas. En primer lugar, se debe hacer una interpretación del delito de Atentado partiendo del carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal. En razón de estos principios, este Derecho se aplicara para tutelar los bienes jurídicos más importantes para la convivencia social y solo ante a los ataques más graves, frente a los cuales no existe otro medio jurídico menos gravoso. En segundo lugar, se debe partir de la idea del principio de autoridad, como garantía basada en la necesidad de asegurar el ejercicio regular de la función pública.

En razón de los anteriores dos presupuestos, Roig Torres propone que para el nacimiento de este delito no sea suficiente “la cualidad de autoridad, agente o funcionario del sujeto pasivo, debiendo valorar los Tribunales en cada caso la gravedad de la ofensa, teniendo en cuenta su incidencia en la función pública. Y no es ocioso advertir que en tanto la protección de esas personas tiene como fin garantizar el normal funcionamiento de la actividad de la Administración, cabe la posibilidad de que la realización de la conducta típica no implique todavía la necesidad de esa tutela penal, atendiendo a su escasa lesividad o repercusión en aquel campo; lo que no supone dejar impune la actuación del sujeto activo, quedando la vía de la falta prevista en el artículo 634 (57), amen de las sanciones administrativas y de los delitos comunes. Opción que se habrá de adoptar conjugando los tipos correspondientes con los principios esenciales de Derecho punitivo, y, muy particularmente, con el de intervención mínima” (58).

Con estas breves ideas, podemos deducir que la configuración actual del delito de Atentando en el artículo 550 del CP, sugeriría una aplicación casi automática, cuando se ejecuta sobre cualquier autoridad, agente o funcionario público. En el caso, en estudio, implicaría que cuando un padre de familia o menor entre 14 y 18 años, acometan a un profesor, empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les haga resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas, podrán estar incursos en el delito de Atentado, y por ende sujetos a un pena de prisión de uno a tres años.

Por otra parte, en lo que se refiere a si en este delito, incurrirían quienes actúen de esta forma contra un profesor de centro privado, si bien este ejecuta una actividad igual que la de un profesor de un centro público, lo cierto es que no esta al servicio de un ente público, ni tampoco existe un sometimiento de su actividad al control del Derecho administrativo. En consecuencia, pese a que se trata de la misma actividad, ya que tanto el docente del colegio público como del privado ejecutan las mismas funciones, lo cierto es que cada uno de ellos tiene un régimen diferente, que imposibilita la aplicación del delito de Atentado cuando la víctima es un docente de un centro privado.

Las anteriores conclusiones, no nos deben conducir a olvidar las importantes consideraciones hechas por la autora Roig Torres, en el sentido de que una aplicación tan amplia del delito de Atentado, implicaría ir en contra del principio de intervención mínima del Derecho Penal ( tanto de Adultos como de Jóvenes ).

VI. Un ejemplo en la jurisprudencia española

1. Sobre el acoso escolar

Cuando se investiga sobre el acoso escolar, aparece como necesario referente de la jurisprudencia Española, el caso de Jokin Ceberio Laboa de Hondarribi (59). Centrándonos en lo relacionado con el artículo 173.1 del CP, en una conocida sentencia, un Juzgado de Menores de Donostia-San Sebastián, del 12 de mayo de 2005, condenó a 18 meses de libertad vigilada a 8 menores por un delito contra la integridad moral, por acosar a Jokin, un compañero de colegio que acabó suicidándose.

Según los hechos relacionados por la sentencia, Jokin estudiante de un centro de Estudios de Educación Secundaria, fue objeto no solo de violencia verbal a través del hostigamiento, sino también de exclusión por parte de su grupo y bloqueo social frente al resto de sus compañeros. Lo anterior estuvo acompañado de agresiones físicas como empujones, puñetazos en la cara, cachetes en la cabeza, patadas en las piernas y en la espalda, golpes en los hombros y abdomen.

El Juzgado de Menores, siguiendo los lineamientos marcados por pronunciamientos de los altos Tribunales Españoles, estimó que en el caso en estudio, los menores enjuiciados, cometieron conductas aisladas que si bien por su naturaleza no tenían la entidad suficiente para producir un menoscabo grave de la integridad moral de la víctima ( art. 173.1 del CP), al ser reiteradas o sistemáticas y consideradas en su conjunto, terminan produciendo menoscabo grave a la integridad moral de Jokin.

Aunado a lo anterior, se les condenó por la falta de lesiones, ya que según la autopsia, el menor presentaba lesiones que fueron producidas con anterioridad a su muerte. En cuanto a la imputación de inducción al suicidio, el Juzgador los absolvió, por considerar la actuación de los menores en su comportamiento hacia la víctima, basado en insultos, agresiones y vejaciones, nunca estuvo guiada a este objetivo.
Esta sentencia fue apelada ante la Audiencia Provincial, quien entre otros elementos, en fallo del 15 de julio de 2005, entro a analizar si la conducta de los menores condenados había además ocasionado lesiones psíquicas a Jokin. Se estimó, que la conducta de los menores enjuiciados, creó un riesgo relevante para la salud psíquica de Jokin, materializándose el mentado riesgo en la quiebra de su estructura emocional.

En opinión de la Audiencia, el deterioro psíquico de Jokin, fue objetivamente imputable al comportamiento de acoso padecido. En efecto, la conducta vejatoria a la que fue sometido el menor, afectó al entramado de prácticas de reconocimiento de las personas que le importaban, dado que conformaban el grupo de amigos en el que estaba integrado. El desmoronamiento de los cimientos de la propia identidad (soy quien soy y me integro con quien me integro) produjo un efecto especialmente relevante en un joven incurso, dada su edad, en un proceso de conformación de la propia personalidad. De este modo, Jokin sufrió un trastorno disociativo, que provocó una reacción depresiva aguda, lo cual constituyó una lesión psíquica (60).

Así las cosas, la Audiencia Provincial consideró que los hechos probados, demuestran que con su conducta los menores condenados, vejaron y humillaron a Jokin , lo cual además afectó a su salud psíquica, con lo cual se configura un concurso real de infracciones (artículo 73 CP).

2. Sobre las agresiones a profesores

Si bien, el debate en torno a la adecuación de las agresiones a los profesores como delito de Atentado, pareció surgir a partir de la instrucción interna dictada por el Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Cataluña en noviembre de 2006, lo cierto es que esta posición ya se había venido adoptando por algunos Tribunales. Así las cosas, en este punto citaremos dos sentencias, de condena por un delito de Atentado, en hechos vinculados con agresiones a profesores de centros docentes.

Un primer ejemplo de la configuración como delito de Atentando a las agresiones cometidas contra un docente, se aplicó por la Audiencia Provincial de Cádiz, en sentencia SAP 231/2000, Sección 7, del 9 de noviembre de 2000. En este fallo, la Audiencia Provincial, confirma la sentencia condenatoria contra un sujeto como autor de un delito de Atentado.

Remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Audiencia consideró que en el caso en estudio, se encontraron probados los elementos que debe reunir la figura del Atentado. Es decir: a) La cualidad de funcionario público, autoridad o agente del sujeto pasivo de la acción; b) El que aquéllos se hallen en el ejercicio de sus cargos o con ocasión del ejercicio de los mismos; c) Que la acción pueda diversificarse en acometimiento, empleo de fuerza, o intimidación grave; d) Ánimo o propósito de ofender a la autoridad, sus agentes o funcionarios públicos, en detrimento del principio de autoridad.

En efecto, en opinión de la Audiencia Provincial, en el caso de autos, el recurrente acudió al colegio público, del que el perjudicado es Jefe de Estudios y tras conocer esa cualidad, que conlleva la de funcionario público conforme al artículo 24.2 del CP, le zarandeó, empujó, haciéndole objeto de lesiones, que no precisaron tratamiento médico.

De esta forma, entendió la Audiencia, que aparece probado dentro del expediente que existió acometimiento del condenado-recurrente frente al Sr. Jefe de Estudios del Colegio Público, ya que, mediaron frente al mismo, no solo empujones y zarandeos, sino al mismo tiempo, lesiones de las que no precisaron tratamiento médico.

De igual forma, tal conducta menoscabo el principio de autoridad exigido como requisito por la jurisprudencia, según el cual, para que se entienda cometido el delito, es menester que haya concurrido tal elemento intencional, dada la naturaleza del bien jurídico protegido. Según la Audiencia Provincial, tal ánimo tendencial ha de entenderse insito en la propia acción, cuando ésta consista en un acto de acometimiento, ostentando el uniforme, o se conozca la condición de funcionario público de la persona acometida.

En el presente caso, según la Audiencia, aparece clara la existencia de este requisito, ya que el recurrente una vez llegó el conserje del Colegio público, al no atenderle en su petición, acudió el Jefe de Estudios de dicho Centro, identificándose como ante él, y comenzando el acometimiento hacia aquél, a partir de ese instante. Existió por consiguiente menoscabo del principio de autoridad, toda vez que, medio agresión hacia un funcionario público, en presencia de cuantas personas se hallaban en aquel momento en el lugar.

En segundo lugar, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, Número 1 de Berja, en sentencia del 6 de junio de 2006, condeno a una madre que pego a una profesora tras una discusión sobre un castigo impuesto a su hijo. En dicho fallo, el juez estima probado que el día 28 de marzo de 2006, la acusada se dirigió al Colegio Público San Nicolás, donde se entrevisto con la Jefa de Estudios de dicho centro. Tras una fuerte discusión por el castigo impuesto a su hijo, la acusada, acalorada por la situación, propinó dos bofetadas a la funcionaria, sin causarle lesión.

En razón de lo anterior, el Juez consideró que los hechos probados son constitutivos de un delito de Atentado en concurso ideal con una falta de maltrato de obra.

VII. Conclusión

Una vez realizadas algunas reflexiones sociológicas y jurídico penales en torno al acoso escolar y la agresión a los profesores, nos queda la idea, de que una vez más, se le otorga al Derecho Penal la función de regular cualquier clase de conflicto que parece salirse de su cauce, dentro de la sociedad. Ante el asombro que provocan hechos puntuales de violencia, que generan la falsa idea de estar en presencia de una situación generalizada, se desencadena toda una serie de propuestas, que parecen encontrar su salida más eficaz en la utilización del Derecho Penal ( de Adultos y de Jóvenes).

Sin pretender ignorar un problema, que llama especialmente la atención en la sociedad española, es difícil visualizar un panorama alentador, estableciendo penas de prisión a padres o alumnos que agredan a profesores, o alumnos sometidos a acoso por parte de sus compañeros. Con lo anterior, no desplazamos el papel necesario del Derecho Penal, ni se pretende ignorar que el problema existe. Solo queremos, a partir de estas palabras, reiterar lo eternamente planteado en la discusión jurídico – penal: la aplicación de un Derecho Penal partiendo del principio de intervención mínima.

El Derecho Penal debe hacer frente a los ataques más graves a bienes jurídicos esenciales dentro de la sociedad, y sólo debe actuar en la medida en que no existan medios menos gravosos para enfrentarlos. Sólo en esta medida, podemos evitar que nuestras escuelas entren a desempeñar una pluralidad de funciones que se salen del marco de su objetivo. No parece adecuado, asignar a los centros docentes los roles de policía y protección desmesurada, que desplazan su objetivo principal de educar.

Dentro del actual panorama y frente a las nuevas asignaciones de funciones a las instituciones educativas, no debemos extrañarnos que muchas hayan optado por hacer que sus instalaciones se asemejen más un centro de reclusión, con cámaras estratégicamente ubicadas para mantener un estricto control sobre el alumnado. Tampoco debe asombrarnos, el que los profesores ante el incremento de la violencia en los centros educativos, producto de situaciones ajenas a su control (como el abandono de la tarea educativa por parte de los padres, la violencia en la sociedad, la crisis de valores, y proliferación de modelos sociales violentos en los medios), compartan la decisión de que la solución esta en la prisión para aquellos que ejecuten en su contra conductas violentas.

De este modo, la discusión esta abierta sobre un tema, que dada su multiplicidad de aristas, involucra diferentes disciplinas. En esta medida, esperamos que las anteriores palabras, sean un pequeño aporte al debate desde punto de vista jurídico-penal.

1. Vásquez González, Carlos/ Serrano Tarraga, María Dolores, Derecho Penal Juvenil, Dykinson, Madrid, 2005, pág.22.
2. Bandura, Albert, Teoría del Aprendizaje Social, Espasa-Calpe, Madrid, 1987, pág.219, 220. No en vano, ya Bandura advierte que la televisión, es un buen ejemplo de esta situación, en la que el aprendizaje a partir de imágenes presentadas, forman en la gente impresiones sociales con las que tiene poco o ningún contacto. En este sentido, advierte: “Dado que el mundo de la televisión esta lleno de personas indeseables y sin escrúpulos, la televisión puede distorsionar el conocimiento del mundo real”.
3. Señalamos que lo anterior se realiza de forma aparente, pues en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas, a pesar del cambio de denominación, son similares a las de los adultos. Es así como, el internamiento en régimen cerrado, semi - abierto, y abierto coincide con la prisión en sus tres grados; la permanencia los fines de semana concuerda con el arresto de fin de semana; las prestaciones en beneficio de la comunidad coincide con los trabajos en beneficio de la comunidad, las inhabilitaciones absolutas encajan totalmente con las de los adultos. Son específicas del Derecho Penal de menores: la asistencia a un centro de día, libertad vigilada, convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, la realización de tareas socio-educativas y la amonestación. En este sentido, Boldova Pasamar, Miguel Ángel, “Principales aspectos sustantivos del nuevo Derecho Penal Juvenil Español”, en Libro homenaje al profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2003, pág. 1554.
4. Las Directrices Riad, aprobadas por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 45/112 de 14 de diciembre de 1990, en su artículo 56 establece: “A fin de impedir que prosiga la estigmatización, victimización y criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven” . Al respecto, Sanz Hermida, Ágata María, El nuevo proceso penal del menor, Ediciones de la Universidad de Castilla la Mancha, Cuenca, 2002, pág.74. En el mismo sentido se pronuncia Cervelló Donderis, Vicenta/Colás Turégano, Asunción, La responsabilidad penal del menor de edad, Tecnos, Madrid, 2002, pág. 19.
5. Higuera Guimera, Juan Felipe, Derecho Penal Juvenil, Bosch, Barcelona, 2003, pág.69.
6. Lo anterior tomando en cuenta, que existen ordenamientos donde se establecen delitos específicos para menores, que la doctrina denomina: “delitos en razón de su condición”.
7. En este sentido el trabajo del Instituto Vasco de Evaluación e Investigación Educativa (ISEI-IVEI), realizado por Campo, Alejandro/ Fernández, Alfonso/ Grisaleña Jesús, “La convivencia en los centros de secundaria: un estudio de casos”, en Revista Iberoamericana de Educación. n.º 38 (2005), pág. 121-145. Vid.,
8. De forma contraria se manifiesta el Estudio Cisneros VIII, al que más adelante nos referiremos, en el que según los resultados de las encuestas, los profesores experimentan un incremento progresivo de la violencia en los últimos 10 años.
9. El Estudio Cisneros VIII, indica según los profesores encuestados, la llegada de los alumnos inmigrantes a las aulas en los últimos años no ha sido la causa del incremento de la violencia en los centros. De la misma forma, se desmiente el mito de que la falta de integración social de los colectivos socialmente más desfavorecidos , es causa principal de la violencia contra los profesores.
10. Vásquez González, Carlos/ Serrano Tarraga, María Dolores, Derecho Penal Juvenil, op. cit., pág. 30. Destaca la necesidad de que la violencia escolar sea analizada de forma sosegada y sin falsos alarmismos.
11. Campo, Alejandro/ Fernández , Alfonso/ Grisaleña Jesús, “ La convivencia en los centros de secundaria: un estudio de casos”, op. cit., pág. 121-145.
12. Ortega Ruiz, Rosario, “Víctimas, agresores y espectadores”, Vid.Consultado 6 de enero de 2007. González De Rivera Y Outomuro, Javier, El maltrato entre iguales y el desarrollo de la sensibilidad moral. Vid., Consultado el 6 de enero de 2007. Señala como en el acoso escolar se pone de manifiesto muchas de las carencias de nuestra sociedad actual. A titulo de ejemplo: la desintegración de los entornos familiares, la pérdida de prestigio y autoridad de los profesores, la superficialidad de la cultura del espectáculo y la laxitud moral que la acompaña. Ubieto, José R, Bullying: El acoso del sujeto. Vid., Consultado el 6 de enero de 2007. El autor señala entre las causas del acoso escolar: a. Una transformación social en la que se da una sustitución del concepto de autoridad, como vector social y relacional, por el de seguridad como metavalor. b.Una transformación relacionada a la función de la mirada como fuente de ese goce, multiplicado por los gadgets modernos. Esto a través del intercambio creciente, entre los propios jóvenes y a través de todo tipo de medios digitales (internet), de imágenes relativas a peleas y agresiones junto a la proliferación de reality show donde no escasean estos actos y/o su relato confirman que la violencia, hoy, no es pensable sin su representación que incluye la escena misma y la fascinación que produce entre unos (actores) y otros (espectadores).
13. Campo, Alejandro/ Fernández, Alfonso/ Grisaleña Jesús, “La convivencia en los centros de secundaria: un estudio de casos”, op. cit., pág. 121-145.
14. Podemos mencionar como ejemplos: la sentencia del 19 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Albacete en la que se condena a una entidad pública por pasividad ante el acoso escolar a una niña de diez años. La condena tuvo como fundamento la actitud de carácter omisivo y en ocasiones permisivo de la institución que permitió que la menor de tan solo 10 años, en pleno proceso de formación emocional y de relación con sus semejantes, sufriera daños morales. De igual forma, el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Vitoria, condena a un colegio por acoso continuado a una alumna. Se fundamenta la sentencia en que la responsabilidad de las personas o entidades titulares de un centro docente de enseñanza no superior que establece el art. 1903, párrafo quinto del Código Civil, conforme a la reforma operada por la Ley 1/1991, de 7 de enero, se basa en un deber de vigilancia dimanante de las funciones que desempeñan estos centros sobre sus alumnos menores de edad. En razón del lo anterior, y con base en el estudio de los hechos, el Juzgado estima que centro escolar nada hizo para evitar la comisión de los hechos. En el mismo sentido un Juez de primera instancia el 25 de septiembre de 2006 Granada, declara Responsabilidad de centro docente por lesiones a menor en razón de la culpa "in vigilando". Considera el fallo, que se acredito la existencia de daños en el menor agredido y su imputabilidad a la falta de vigilancia suficiente por el centro escolar sobre el menor agresor. El contenido de estas sentencias Vid., en
15. Martínez Santiago, Roberto, “Introducción”, en Revista Iberoamericana de Educación. n.º 38 (2005), pág. 7-8. Vid., en
16. Campo, Alejandro/ Fernández, Alfonso/ Grisaleña Jesús, “La convivencia en los centros de secundaria: un estudio de casos”, op. cit., pág. 121-145. En concepto de los autores, se olvida que la escuela “únicamente tiene capacidad de intervención en aquellas variables que controla, en los factores endógenos de convivencia, como son el clima del centro, las normas de convivencia y el tratamiento individualizado de personas y de problemas. Se le escapan o dicha escuela tiene una influencia indirecta y limitada en los factores exógenos que afectan a la convivencia escolar, como son la familia, el barrio, el grupo de amigos, los medios de comunicación”.
17. Fiscalía General Del Estado, Instrucción 10/2005, de 6 de octubre, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil. Conclusión 5.
18. Fiscalía General Del Estado, Instrucción 10/2005, de 6 de octubre, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil. Conclusión 12.
19. La Ley Orgánica 8 de 2006, excluyó definitivamente la aplicación de la LORPM a los menores entre 18 y 21 años.
20. El art. 1903 del Código Civil señala: “(…) Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los periodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias. La responsabilidad de que trata este artículo cesara cuando las personas en el mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño”.
21. Siguiendo a Martínez Santiago, Roberto, “Introducción”, op. cit., pág. 7-8 , lo anterior no implica rechazar la idea de que la institución educativa juega un papel importante en la solución de este tipo de violencia , no sólo a través de su actuación pedagógica y de contención, sino como actora relevante de la urgente tarea de redefinición y de construcción de la sociedad a la que sirve. En la misma idea Piñuel, Iñaki, Frente a la violencia escolar, bonitas palabras. Vid., en www.abc.es, 21 de septiembre de 2006. Consultado el 6 de enero de 2007. El autor, considera que la institución escolar tiene el derecho y el deber de ser un lugar seguro para poder maximizar en sus alumnos la oportunidad de aprender, y que son las autoridades educativas las que deben establecer planes integrales de prevención contra el acoso escolar a través de los cuales se pueda hacer efectiva la posición de garante. En su concepto, resulta paradójico exigir responsabilidades a un profesor al que se ha privado hace ya mucho tiempo de la capacidad de sancionar de forma inmediata por las sucesivas reformas educativas que lo han dejado inerme ante la violencia.
22. Ortega Ruiz, Rosario, Víctimas, agresores y espectadores, op. cit.
23. Destaca también el triangulo formado en el acoso escolar por el/los agresor/es, la víctima y el grupo de espectadores, Ubieto, José R, Bullying: El acoso del sujeto. op. cit.
24. Ortega Ruiz, Rosario, Víctimas, agresores y espectadores, op. cit. En este sentido Piñuel, Iñaki, Frente a la violencia escolar, bonitas palabras. op. cit,. El autor señala que el caso Jokin no es un ejemplo aislado, sino del proceso que sistemáticamente se repite en todos y cada uno de los casos de acoso escolar, imputando al niño que es víctima del hostigamiento, los rasgos y características que le hacen ser percibido como merecedor y responsable del maltrato que se le inflige.
25. En el mismo sentido, González De Rivera Y Outomuro, Javier, El maltrato entre iguales y el desarrollo de la sensibilidad moral. op. cit. Consultado el 6 de enero de 2007. El autor considera que el hecho de que los otros “compañeros no hagan nada para intervenir es percibido por la víctima y por los agresores como una muestra de que la situación goza de la aprobación social del grupo de iguales. Esto naturaliza el acto, dejando aún más sola y desprotegida a la víctima, y apoyando el tipo de comportamiento de los agresores”.
26. En este sentido, el Informe Cisneros VII, señala que en un mundo de impunidad frente al acoso escolar y de abandono de la disciplina, algunos niños aprenden a sobrevivir a base de hostigar y agredir a otros, o participar en el linchamiento psicológico de otros. Vid., en Consultado el 6 de enero de 2007.
27. Ortega Ruiz, Rosario, Víctimas, agresores y espectadores, op. cit.. Tal situación es corroborada en el según el Estudio Cisneros X que más adelante referiremos, un 60 % de los niños acosadores habrán cometido más de un delito antes de los 24 años de edad. En el mismo sentido, Correa-León, Eduardo, Acoso en la escuela. Vid., en Consultado el 6 de enero de 2007, señala que los niños que son agresivos con sus compañeros tienen un mayor riesgo para otras conductas antisociales tales como delincuencia y abuso de alcohol, tabaco y drogas.
28. Anterior a este informe, los autores habían presentado en septiembre de 2005, el Informe Cisneros VII, titulado “Violencia y Acoso Escolar en Alumnos de Primaria, ESO y Bachiller”, basado en encuestas realizadas en la Comunidad de Madrid. El Universo estudiado fue el colectivo de alumnos desde 2º de primaria hasta 2º de Bachiller de la C.A.M.
29. Elaborado por Iñaki PIÑUEL del Instituto de Innovación Educativa y Desarrollo Directivo (IIEDDI).
30. Piñuel, Iñaki, No lo eduques, dale la pastilla, Vid., Consultado el 6 de enero de 2007.
31. Según el estudio, la extensión del fenómeno de los padres dimisionarios y de los niños y jóvenes abandonados a su suerte, explica el choque de trenes que se produce en las aulas con los profesores. En efecto, los profesores sufren un conflicto de rol crónico de tener que hacer de padres y madres de niños y adolescentes carentes de afecto y de normas introyectadas.
32. Según el informe, dominan en el panorama social valores que favorecen la violencia. A modo de ejemplo: el culto al éxito, la rivalidad, la competitividad, la necesidad de triunfo y reconocimiento social por los demás, el odio a si mismo o narcisismo social, la exacerbación del deseo, la dictadura de la gratificación inmediata, las posturas anómicas y psicopáticas (si puedo hacerlo, ¿por qué no hacerlo?), el culto a la exclusión del otro como sistema regulador de grupo y la presión a la conformidad o pensamiento único.
33. Es así como tres de cada cuatro profesores, de los grupos de mayor exposición a actos de violencia, presentan estrés postraumático grave; los niveles de ansiedad grave llegan al 100 % en los profesores más expuestos a actos de violencia y el 80 % de los profesores más expuestos a actos de violencia, presentan índices graves de depresión.
34. Este estudio fue elaborado por Iñaki Piñuel y Araceli Oñate Cantero, del Instituto de Innovación Educativa y Desarrollo Directivo (IIEDDI). Su ámbito de aplicación se extendió a 14 Comunidades Autónomas de España, en donde se evaluaron 24.900 menores. Vid.,
35. En sentido diverso, Cadena Serrano, Fidel Ángel, “Las lesiones psíquicas y el mobbing. Breve referencia al bullying”, en La reforma pena en torno a la violencia domestica y de genero. Miguel Ángel Boldova Pasamar/M. Angeles Rueda Martín (Coord.), Atelier, Barcelona, 2006, pág.203. El autor entiende que Bullying en el ámbito jurídico se refiere al maltrato psíquico o físico a que es sometido el niño de una escuela por otro más fuerte o con más poder, o por un grupo de niños que actúan en conjunto.
36. Piñuel, Iñaki, Frente a la violencia escolar, bonitas palabras. op. cit., Considera que la violencia psicológica y social puede producir conductas como ansiedad, la disminución de la autoestima, los cuadros depresivos y el más temible cuadro de estrés postraumático que, cronificado, se puede arrastrar hasta la vida adulta y afectar al desarrollo social, laboral, intelectual y emocional de quien lo sufre.
37. Sobre la discusión de los términos bullying y mobbing Villegas Fernández, Jesús Manuel, Teoría penal del acoso moral: «mobbing», «bullying»,«blockbusting». Vid.
38. Villegas Fernández, Jesús Manuel, Teoría penal del acoso moral: «mobbing», «bullying»,«blockbusting» . op. cit., Señala como antecedentes de esta norma: el artículo 27.3.c) de la Ley 2/1986 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; la Ley 11/1991 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (arts. 8.1 y 9.2.º). De la misma forma el artículo 104 del Código Penal militar, según el cual: «El superior que tratare a y un inferior de manera degradante o inhumana será castigado con la pena de tres meses y un día a cinco años de prisión».
39. La introducción de este tipo en el Código Penal, fue discutida dentro de la tramitación parlamentaria por el Grupo Nacionalista Vasco, quien cuestiono el carácter «vaporoso» y «ectoplásmico» del trato degradante.
40. Para efectos prácticos, utilizaremos el termino jurisprudencia para referirnos a los pronunciamientos de cualquier de estos dos tribunales, colocando entre guiones la sentencia que se toma.
41. Esta sentencia se refiere por la STS núm. 294/2003 (Sala de lo Penal), de 16 abril.
42. Un análisis de este tipo en: Villegas Fernández, Jesús Manuel, Teoría penal del acoso moral: «mobbing», «bullying»,«blockbusting» . op. cit.
43. En la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 febrero 1982, citando la Sentencia Tyrer de 25 abril 1978 (TEDH 1978, 3), se establece que para que se hable de trato "degradante", se debe ocasionar también al interesado -ante los demás o ante si mismo “una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad”. Tal concepto de trato degradante del Tribunal de Estrasburgo, es referido por la mayoría de la jurisprudencia. A título de ejemplo: STS núm. 1122/1998 (Sala de lo Penal), de 29 septiembre señala que tratos degradantes son aquellos que pueden crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral. En STS núm. 489/2003 (Sala de lo Penal), de 2 abril, se señala que no se puede presentar un catálogo de conductas susceptibles de ser incluidas en el tipo penal. No obstante, a manera de ejemplo señala la realización de «novatadas». Son también ejemplos, los descritos en : sentencias STS 819/2002 de 8 de mayo , que estimó como constitutivo de este delito la acción de varias personas que conducen a un monte a la víctima y tras desnudarle, le pintan con un spray todo el cuerpo, llegando a cortarle el pelo con unas tijeras, lo que le produjo miedo y humillación; STS 754/2004 de 20 de julio ( RJ 2004, 6040) , consideró constitutivo de este delito, la acción de unos agentes de la policía municipal que teniendo esposada a una persona, le golpearon dándole puñetazos en la cabeza, cuerpo y piernas.
44. Se estima la integridad moral como un bien jurídico autónomo, en la STS núm. 612/2005 (Sala de lo Penal), de 12 mayo, considerando que : “respecto a los tratos inhumanos o degradantes, integrados por obligar a comer los excrementos y orines del perro, y el hecho mismo de haber dejado encerrado en su casa, desnudo y sin ropa a la víctima, supusieron un comportamiento autónomo, dentro del conjunto de los diferentes delitos cometidos, fruto de un dolo específico, que además atacaba a bienes jurídicos diferentes; en las lesiones físicas, la integridad corporal, en el trato inhumano y degradante, la dignidad humana e integridad moral que se vio vejada por tan repugnantes actos”.En el mismo sentido, en la STS núm. 1122/1998 (Sala de lo Penal), de 29 septiembre, se señala: “Por ello, cuando los actos de violencia ejercidos exceden de los propios del delito de coacciones y se presentan en sí mismos constitutivos de un ilícito penal de la gravedad del que contempla el art. 173 del CP citado, o el 174 también referido, habrán de prevalecer éstos, so pena de quedar, de hecho, sin contenido en numerosas ocasiones (…)cuando la acción ilícita provoca un atentado de tanta relevancia al derecho fundamental a la dignidad humana del art. 15 de la CE, debe seguirse el mismo criterio y, por consiguiente, prevalecer el tipo penal que protege específicamente dicho derecho constitucional”.
45. El art. 177 establece: “Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la victima o de un tercero, se castigaran los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la ley”
47. Sobre las decisiones tomadas por las Fiscalías de diferentes Comunidades, Vid.,:
48. Partidario de este concepto, Prats Canut, Joseph Miquel, “De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia”, en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Gonzalo Quintero Olivares (Dir.), Fermín Morales Prats, (coord.,), Aranzadi, Navarra,2005, pág. 2022.
49. Roig Torres, Margarita, El delito de atentado, Aranzadi, Navarra, 2004, pág. 72.
50. Ibídem, pág. 73, 75. La autora cita el Auto del Tribunal Constitucional 84/91 en el cual se señala que el principio de autoridad es parte integrante del orden público en las sociedades democráticas.
51. Ibídem, pág. 75.
52. Ibídem, pág. 76.
53. Ibídem, pág. 77.
54. Ibídem, pág. 105. En la legislación administrativa, limita la condición de funcionarios a las personas incorporadas por la Administración por una relación de servicios profesionales, retribuidos, y regulados por el Derecho Administrativo.
55. Ibídem, pág. 106.
56. Ibídem ,pág. 108-109.
57. El artículo 634 del CP señala: “Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones serán castigados con la pena de multa de diez a sesenta días”. Según la conducta ejecutada, se puede acudir a otro tipo de faltas. A título de ejemplo, el artículo 617 del CP tipifica como falta “ el que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión (…)”
58. Roig Torres, Margarita, El delito de atentado, Navarra, Aranzadi, 2004, pág. 81.
59. Piñuel, Iñaki, Frente a la violencia escolar, bonitas palabras, op. cit.
60. Sobre este punto, Ortega Ruiz, Rosario, Víctimas, agresores y espectadores, op. cit. Considera la autora, que un chico que tiene miedo a ir al colegio, que se levanta angustiado por temor a encontrarse en el pasillo, o en el mismo pupitre, a un energúmeno que le amenaza, le extorsiona, se ríe de él o le insulta injustificadamente, enfermará con más frecuencia que otros, tendrá problemas de sueño o de alimentación y, finalmente, si no se modifica la situación, puede caer en la enfermedad psicológica

Artículos del Departamento de Derecho Público General
Universidad de Salamanca