1.- Origen.

La primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, protegía a los empleados por el gobierno que denunciaran conductas que violaran la primera enmienda de los derechos de los trabajadores federales.

La primera Enmienda, así como la Ley de derechos civiles de 1871, permitía a los trabajadores del gobierno federal reclamar por orden judicial una compensación económica si eran discriminados al llevar a cabo una denuncia.

En Los Estados Unidos de América y durante los últimos 50 años, la gran mayoría de la Nación ha reconocido y reconoce que la figura del denunciante o whistleblower ha contribuido de manera positiva al bienestar social y que la protección de estos denunciantes es esencial, por lo que todos y cada uno de los Estados han elaborado leyes de protección del whistleblower.

En el Reino Unido, la Public Interest Disclosure Act de 1998 (PIDA), que entró en vigor el 1 de julio del año 1999, sanciona con multas muy elevadas y con publicidad en los medios de comunicación a los que intenten coaccionar a las personas que denuncian hechos o conductas contrarias a la Ley.

En España, el Código Etico de Gobierno Corporativo, conocido como Código Conthe, incluye en una de sus recomendaciones la figura del “Whistleblower”.

Las empresas cotizadas con sede social en España, deberán de someterse a la normativa española, por lo que tendrán que cumplir el Código Etico de Gobierno Corporativo, el cual recomienda la aplicación del procedimiento de Whistleblower,  es decir la presentación de denuncias confidenciales cuando el trabajador observa que se ha producido un ilícito penal.

Los empleados y directores, serán informados, mediante conferencias y folletos informativos del funcionamiento del proceso de los canales de denuncia.
La identidad del denunciante debe preservarse de manera confidencial. Debiendo existir una línea anónima de denuncia, para asegurar y garantizar la protección de la figura del denunciante, para que este no se vea discriminado estableciendo reglas disciplinarias en el caso de que ocurran estas circunstancias.

La persona que quiera denunciar unos hechos ilícitos, debe tener conocimiento y seguridad de que su identidad se tratará de manera confidencial, durante la totalidad del procedimiento.

Los empleados deben conocer de los canales de que disponen para denunciar los hechos ilícitos dentro de la empresa.

2. Lineas Hot Line. Whistleblower.

2.1. Procedimiento para interponer una denuncia  Whistlerblowing

La razón principal por la que los países  vienen desarrollando las políticas de denuncia empresarial, es para que los Consejos de Administración se percaten de que estas políticas evitarán situaciones no deseables, tales como fraudes, corrupción,  malas prácticas, errores judiciales, riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores,  abusos a los trabajadores más vulnerables, errores internos, discriminación social, distintos conflictos producidos a instancias superiores, intimidaciones, hostigamiento y las  elevadas multas y sanciones producto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

1) Denuncia:

Es trascendental que los trabajadores y los miembros de las empresas de consultoría, entiendan que lo más importante en este tipo de operaciones es la confidencialidad de las denuncias y de los denunciantes, así como que de asegurarse de que el Comité o departamento adecuado dentro de la empresa, reciba la información perfectamente detallada y documentada.

La empresa consultora deberá comunicar a los empleados las políticas de sanciones que la empresa impondrá al trabajador que revele parte o la totalidad de la denuncia presentada por el trabajador.

El trámite de cómo debe de estar previsto el canal de comunicación es claro, deberá ejecutarse y realizarse de manera flexible, dependiendo de a quién o qué se denuncie, el canal de comunicación será interno o bien se recurrirá a una consultora externa, que valore e investigue la veracidad de la denuncia y de ser esta veraz, establecer los mecanismos adecuados para investigar el hecho ilícito.

2) Consultoría e información.

Una vez recibida la denuncia, si ésta no fuera anónima, nos pondremos en contacto con el denunciante para que explique los hechos denunciados, y para que entienda el procedimiento utilizado, especialmente el principio de confidencialidad.

Previamente, es importante que los trabajadores de la empresa, entiendan cuáles hechos deben de ser denunciados y cuáles no, así como las consecuencias de interponer la denuncia.
Siendo repetitivo, manifestar que lo más importante en este tipo de procesos es la confidencialidad. Ciertas personas acuden a consultoras externas acompañados por un amigo, por un compañero de trabajo o por el representante de los trabajadores para sentirse así más tranquilos, es evidente que no es tarea fácil el tener que denunciar a una persona que está cometiendo un fraude o está llevando a cabo un hecho corrupto, por ello es importante poner a disposición del denunciante todos los mecanismos para que se sienta cómodo y sobre todo tranquilo al denunciar, asegurando en todo momento la máxima confidencialidad.

3) A quien contactar. La figura del compliance officer.

En la mayoría de los casos, lo normal es que el trabajador acuda a su superior jerárquico. Si ello no fuera posible, el trabajador deberá hablar con el servicio de auditoría interno, con el director del departamento o en su caso con el director general, dependiendo de la accesibilidad y proximidad.

Pero en muchas ocasiones resulta más adecuado acudir a la Consultora externa:
- Si el problema involucra al personal directivo o más altas instancias de la empresa.
- En el supuesto de que se esté cometiendo un delito. En este caso, es aconsejable, acudir a la empresa externa para que recomiende acudir a la policía por entender que realmente se está cometiendo un delito.
- En el caso de que se esté abusando de trabajadores vulnerables.
- En el caso de que se está cometiendo un delito contable, lo recomendable sería acudir a la empresa consultora externa para que investigue el delito y presente querella contra el responsable de la acción.
- En el caso de que se está cometiendo un delito de irregularidades en la financiación o irregularidades en el uso de las subvenciones públicas, es recomendable acudir a la empresa consultora para que investigue y en su caso presente querella.

4) Respuesta de la empresa

- Si algún trabajador es denunciado por la comisión de un hecho delictivo, se investigará y se respetará al detalle cualquier cuestión manifestada relacionada con la seguridad y la continuidad en el trabajo.

- Si el trabajador lo solicita, trataremos de informarle acerca de los resultados de la investigación y en relación a cualquier acción propuesta. A su vez, se respetará la confidencialidad de otros trabajadores involucrados en el proceso.  Dependiendo del asunto, este será investigado por el Management, por el departamento de recursos humanos o por la consultora externa. Si el asunto fuera de gravedad este deberá de ser investigado por la policía.

- Si el denunciante abusara de la confidencialidad del proceso, se informará al departamento de recursos humanos y consultoría.
- Si el hecho resultara delito, presentaremos la correspondiente querella ante los juzgados y tribunales.

3. Experiencia Internacional del Whistleblower

EE.UU:

Esta figura está  muy protegida en EEUU.  El 21 de Julio del año 2010, el Presidente de los EEUU, Sr. Obama, firmó una ley que proveía de elevadas recompensas a personas individuales que informaran acerca de las violaciones de las leyes federales del mercado de valores incluida la FCPA, Foreigh Corrupt Practices Act, a las autoridades (SEC, Securities Exchange Comission).

Todo este Procedimiento está regulado en la whistleblower provision, section 922.
A través de la Dodd Frank Wall Street and consumer protection Act whistleblower, se podrá ganar cuantiosas cantidades de dinero  entre el 10% y el 30% de la sanción impuesta, siempre que sea por encima de un millón de dólares americanos por reportar conductas fraudulentas, tales como información privilegiada, blanqueo de capitales, así como otras violaciones de la FCPA, por empleados y competidores.

Ejemplo:

Siemens pagó 1,6 billones de euros a los gobiernos de EEUU y Alemania, como parte de un acuerdo llevado a cabo por la compañía con los dos Estados por violaciones de la FCPA.  Si la denuncia la hubiera realizado un denunciante, percibiría el 30% de la cantidad recaudada por los estados, ascendiendo ésta a 496 millones de dólares.

La FCPA prohíbe la toma de represalias en contra de los chivatos. Los empleadores en ningún caso podrán despedir, amenazar o discriminar a los que aporten información a las autoridades. La ley permite a los chivatos, que las informaciones que aporte a las autoridades sean  anónimas.

Desde la entrada en vigor de la FCPA, el Estado de los EEUU ha observado un incremento notable de los chivatos, obligando a las empresas a llegar a acuerdos con el Estado por valor de muchos millones de euros.

Como ejemplos, en el mes de Junio del año 2010, el gobierno de los EEUU,  ha anunciado acuerdos con distintas empresas por violación de la Ley, es el caso de Snamprogetti, empresa holandesa, por 365 millones de dólares y Technip S.A por valor de 338 millones de dólares.)

La (OSH ACT) Occupational Safety and Health act, es una de las numerosas leyes que protegen a los trabajadores contra las represalias por las denuncias presentadas por los trabajadores, estableciendo que las denuncias por discriminación deberá de resolverse en el plazo de 30 días.  El personal apropiado deberá de informar a los trabajadores acerca de su protección, así como las leyes que existen en relación al WB. Para ello la OSHA WB ha creado programas a través de su página web en la que los trabajadores de las empresas podrán obtener información acerca de sus derechos, así como del programa WB.

Al igual que la OSH, en Estados Unidos existen numerosas leyes que protegen al empleado que denuncia hechos irregulares contrarios a la Ley como la Corporate and Criminal Fraud Accountability Act 2002 (CCFA) (Sarbanes-Oxley Act), esta Ley regula violaciones en trade corporations denunciadas a la SEC u otra ley federal referida a los fraudes cometidos contra los accionistas de las sociedades.

La 20 CFR  part 1980 – Porcedures for the handling of discrimination complaints under the Section 806 of the Corporate and Criminal fraud  accountability Act 2002- provee información en relación a la protección de los empleados por la posible discriminación sufrida, ejecutada por las compañías y sus representantes, en los casos en los que el empleado ha denunciado unos hechos contrarios a las leyes relativas al mercado y a la protección de los accionistas minoritarios.

Las leyes de los Estados Unidos protegen a los empleados federales, y más concretamente a los WB, estando las agencias federales obligadas  a llevar a cabo mecanismos o procedimientos para proteger a los empleados federales contra el abuso llevado a cabo por participar en programas de salud y seguridad laboral.

Reino Unido:

Esta figura está regulada en:

A.- La Public Interest Disclosure Act (PIDA).

Esta Ley entró en vigor en el año 1999, con el objetivo principal de proteger a los WB, así como un mecanismo de reclamar daños y perjuicios en el caso de que los WB se vean atemorizados por parte de los directivos de las empresas.

B.- El Código Combinado del año 2003.

C.- La Ley Sarbanes-Oxley 2003, establece procedimientos que permitan a los empleados de las grandes empresas, adecuados mecanismos de WB, así como mecanismos de protección y confidencialidad si el informe ha sido remitido al comité de auditoría.

D.- La Ley PIDA de 1998, usa las expresiones qualifying disclosure, relevant failures y protected disclosure. La palabra qualifying disclosure, significa toda información legal revelada, que  el trabajador al llevarla a cabo tiene el perfecto conocimiento de querer informar en  relación a fallos relevantes cometidos dentro de la empresa como:

a)  Que el delito criminal se va a cometer, se está cometiendo os e va a cometer.
b)  Que la persona en cuestión está a punto de cometer una infracción legal, que la está cometiendo o que la ha cometido.
c)  Que por la denuncia falsa presentada, es posible que pueda producirse un error judicial, se esté produciendo o que se haya producido.
d)  Que la salud o la seguridad de cualquier ciudadano esté en peligro, pueda estar en peligro o que haya estado en peligro.
e)   Que el medioambiente esté o pueda estar en peligro.
La Ley se refiere a que una información otorgada por un trabajador en relación a un hecho contrario a la ley cometido por su jefe u otro empleador de la compañía siempre que:

- El trabajador realiza la denuncia de buena fe.
- El trabajador tiene perfecto conocimiento de que el contenido de la denuncia presentada es cierta en su totalidad.
- Que no presenta la denuncia por revanchas o envidias personales.
- Tiene conocimiento de las condiciones de la presentación de la denuncia y,
- Entiende razonable y necesaria la presentación de la denuncia.
Por tanto los empleados estarán protegidos en todo  momento y en todo el proceso siempre y cuando actúen de buena fe.

Otros trabajadores como, subcontratistas, también deberán de pasar el test obligatorio de que  la denuncia presentada ha sido basada en la confianza y certeza de que lo denunciado es del todo cierto.

Francia:

La CNIL,   Commission nationale de l’informatique des libertes, regula la figura del whitleblowing, en el seno de las
empresas y corporaciones que operan exclusivamente en Francia. Los canales de WB, están restringidos a los casos de contabilidad fraudulenta, auditoría, irregularidades financieras y prácticas de corrupción como sobornos y conflictos de interés.
La denuncia debe de realizarse a través de los canales establecidos del CNIL.fr

Lesseps Legal Consulting