I) Medicina y responsabilidad civil.

El Código Civil argentino –al igual que el Código colombiano (2) y otros ordenamientos latinoamericanos como el código chileno- es un código del siglo XIX; del sexto decenio del siglo XIX y cuyas fuentes principales son muy anteriores a él.

Es así que no debe sorprender que un ordenamiento tal no contuviera una sola norma relativa a la responsabilidad de los profesionales. Dada la época de su sanción ello era hasta lógico.

En este supuesto de responsabilidad como en otros varios, el Código de Vélez continúa como estaba el día en que entró en vigencia, en los cálidos días de Enero de 1871.

Lo cuestionable es que durante los ciento treinta y cuatro años posteriores a su entrada en vigencia se lo haya dejado intacto en esta materia, no reformando el Código para incluir en él una regulación adecuada para la responsabilidad civil de supuestos como el que analizamos. Este déficit debiera repararse urgentemente, claro que sin hacer tabla rasa con todo el Código Civil.

Inútil advertir que la medicina de hoy difiere bastante de la de esa época: la medicina de las ventosas, las cataplasmas, las sangrías, pero también de una relación personal –casi intimista entre el paciente y el galeno, ha dado paso a una medicina de sesgo tecnológico creciente, de gran deshumanización e impersonalidad, que en nada resulta igual a la del siglo XIX.

Si tuviéramos que describir la actual forma de ejercicio de la medicina, habría que decir que con la explosión de la alta tecnología médica a partir de la década de 1970, se observa un notorio cambio de perfil del acto médico, dejando de ser una relación muchas veces intuitu personae entre médico y paciente, para pasar a prevalecer el órgano sanatorial u hospitalario por sobre el galeno, presenciando a partir de allí a una cuasi fungibilidad de los médicos que pueden ser fácilmente cambiados por el centro de salud.

En esta salud profesionalizada e impersonal, el médico ya no tiene una relación directa con el paciente, en realidad la que presta el servicio es la organización sanatorial, por lo tanto para permanecer en ella el médico -como todo empleado- debe identificarse en alguna medida con la organización, que es quien toma las decisiones y es la propietaria de los medios de diagnóstico y tratamiento.

La falta de adaptación de las escuetas reglas generales del Código Civil argentino (3) –también del colombiano (4)- a la medicina de fines del siglo XX y comienzos del XXI, ha motivado que, al tener que fallar sobre una materia de creciente importancia en la práctica de nuestros foros sobre la base de un derecho inexistente o inadecuado, la magistratura ha conformado una doctrina judicial de creación cuasi libre, que muchas veces sorprende por su originalidad, pero no siempre por su coherencia y profundidad analítica.

II) La doctrina judicial en materia de responsabilidad médica.

Como el contrato de asistencia médica, cuyo incumplimiento suele ser el factor principal que compromete la responsabilidad de los médicos, no es un contrato cualquiera, no sin dificultades ni adaptaciones se amolda a los cánones corrientes del Código Civil.

Es así que rotular una prestación médica como un contrato de locación de servicios, no siempre implica asignarle un molde o receptáculo que contenga adecuadamente la esencia o naturaleza de la prestación comprometida y esperada.

Pero como nuestro Código no prevé reglas especiales para la regulación de los contratos de asistencia médica o para las responsabilidades consecuentes a su incumplimiento, como tampoco los contiene respecto de otros profesionales, deben emplearse las categorías creadas por el Codificador y las reformas posteriores, pero sin receptar ninguna de todas ellas un régimen actualizado y coherente en materia de servicios y de responsabilidad médica.

Ante esta carencia de normas especiales, la magistratura ha debido adaptar –algunas veces sin acierto- las reglas corrientes del Código Civil para aplicarlas a una materia que requeriría al menos unas pocas normas especiales que le otorguen un necesario orden y que le quiten el gran componente de discrecionalidad que hoy tiene, deferida como está la regulación al casi exclusivo arbitrio judicial (5).

Y no debe olvidarse, además de esta carencia legislativa y de su desconocimiento básico de temas médicos, que el juez ignora al fallar gran parte de la trama de la historia real del caso que le llega a sentencia; si bien muchos jueces desconfían de las historias clínicas que contienen errores, omisiones –cuando directamente no desaparecen- y ello no está mal como principio, también deberían averiguar si el paciente siguió las prescripciones del médico, si tomó los medicamentos, si siguió las indicaciones sobre prohibiciones de ciertas comidas, ejercicios o actos perjudiciales al tratamiento, etc (6).

Por otra parte, el juez debe tener en cuenta al juzgar su conducta que el médico actúa “sobre un organismo vivo, de reacciones y sensibilidades imprevisibles, máxime si coetánea y racionalmente se emplean otros medicamentos o medios quirúrgicos o profesionales sobre el mismo paciente...” (7).

Y, además, que raramente dispone de un entorno laboral óptimo; peor aún, muchas veces al actuar no cuenta siquiera con posibilidades y medios aceptablemente suficientes. Como bien advierte un reconocido especialista brasileño en esta materia, “Se remunera de un modo ridículo a los profesionales que atienden en la Salud Pública. Los recursos materiales no existen.

Exámenes complementarios, que podrían llevar a un diagnóstico preciso, no son realizados, o falta el aparato, o los materiales necesarios, o el operador de la máquina. Las condiciones de trabajo, en fin, son extremadamente adversas. A los aplicadores de la ley, en especial, incumbe considerar las justas quejas de los médicos, cuando tales factores intervienen –o condicionan- la conducta médica” (8).

Es así que, sin indagar un poco más profundo en el caso concreto de mala praxis, sin contar con elementos de juicio más completos, muchos de estos asuntos terminan resolviéndose como “un juego de ficciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes”, lo que constituye la antítesis del resultado que debe plasmar un litigio judicial.

El Derecho se halla así muy lejos de la Medicina real y muchas veces falla sobre la base de conjeturas respecto de una Medicina presunta, ideal o imaginada, que claramente no es la de nuestro país, todos los días.

Nuestros tribunales –todos- debieran aplicar a rajatabla un criterio sentado por un Tribunal federal capitalino: “la obligación de los profesionales médicos guarda íntima vinculación con el nivel de los conocimientos científicos difundidos en el país, así como con la disponibilidad por parte de la entidad hospitalaria de los instrumentos, aparatos y fármacos para el diagnóstico y tratamiento que se corresponden con el medio y la época” (9).

Y también debieran tener en mente una aguda frase de un prestigioso doctrinario brasileño: “La falibilidad humana es un dato que acompaña a cada persona. Así, ningún médico está libre de cometer errores de diagnóstico, de tratamiento, de indicaciones prescriptivas. Para evitar el peso de la responsabilidad, se encuentra en el dilema de demostrar que diagnosticó de acuerdo con los síntomas objetiva o efectivamente verificados, llegando al resultado después de la realización de exámenes; o de probar que no era de esperar una reacción salvadora, en vista del tipo o del estadio de la dolencia. El médico no tiene prohibido errar. Ni siempre el error acarrea su responsabilidad. No puede, sin embargo, errar por culpa, esto es, por comodidad, por ligereza, por falta de estudio, por carencia de exámenes, por falta de preparación técnica, entre otros múltiples factores....No importa si el médico erró, pero, sí, si ese error viene acompañado por la culpa en la actuación del médico” (10).

No siempre se evalúan estos aspectos, al condenar a un médico a resarcir un daño. Es así que la responsabilidad civil del médico, en su versión judicial, mucha veces peca de voluntarismo y de conjetura. Y, lo que es peor, judicialmente se ha dado últimamente un énfasis desproporcionado a lo deberes del médico en relación con la información al paciente, pretendiendo condenarse a médicos ante cualquier déficit en la información o el consentimiento previo a un acto galénico.

Ampliaremos en este estudio esa temática: la relativa a la responsabilidad civil del médico por déficits existentes en la información previa a una práctica médica.

III) Los profesionales y la información.

Bien ha dicho el maestro Le Tourneau que “una obligación pretoriana de información incumbe a todo profesional respecto de cualquiera con quien vaya a contratar” (11). Más adelante agrega el maestro de Toulousse que “La célebre obligación de información pesa sobre los profesionales, esencialmente aquellos que tratan con profanos...” (12). Pero ¿cómo debe ser la información que el profesional ha de suministrar al cliente profano? La aguda respuesta nos la da el maestro Le Tourneau: “Las informaciones, inteligibles para el destinatario, deben ser exactas y pertinentes, adaptadas a la situación. Se trata de una obligación accesoria, de carácter contractual (prolongando la obligación precontractual de información erga omnes), cuya violación es un incumplimiento contractual del profesional reticente en el sentido preciso de esta palabra” (13).

“El profesional debe tomar la iniciativa de informar. Si el cumplimiento de esta obligación es de resultado. Su sustancia, esto es, la calidad y la pertinencia de la información, sólo es de medios... La distinción entre la obligación de información contractual y la que no presenta esta calidad (y cuya violación implicará pues una responsabilidad delictual) no resulta solamente de un criterio cronológico sino que depende de las consecuencias del incumplimiento de la obligación para su acreedor. El régimen contractual debe reservarse al incumplimiento de una obligación de información "que tenga incidencia sobre la ejecución del contrato" (14).

Además, “quien informa debe informarse. Para poder informar con conocimiento de causa a su cocontratante, es a veces necesario que el profesional pida precisiones al cliente; que le inquiera a éste sobre sus necesidades y sus objetivos” (15).

IV) Responsabilidad y deber jurídico.

La responsabilidad civil constituye una obligación de segundo orden; ello implica que se configura sólo ante el incumplimiento de un deber jurídico u obligación primaria preexistente a cargo de un sujeto que luego, si dicho incumplimiento ha sido la causa adecuada del daño, es responsabilizado por él.

De ello cabe inferir que sin obligación preexistente o deber jurídico incumplido nunca puede configurarse un supuesto de obligación resarcitoria. A quien no se le puede reprochar el incumplimiento de ninguna obligación contractual o deber jurídico preexistente, no puede imputársele responsabilidad alguna, precisamente, porque la responsabilidad no surge de la nada, ni cae del cielo, sino que ella es fruto necesario de un proceso de imputación, que requiere que se cumplan determinados presupuestos.

Para que quede comprometida la responsabilidad de un profesional, se requiere que él haya violado previamente un deber jurídico que se hallaba a su cargo o contrariado una obligación contractual que contrajera, sea por acción u omisión imputable a él. En tal situación, el suministro en la sentencia de un dato central: cuál es el deber jurídico infringido por el médico condenado es requisito esencial de validez de esa condena.

El problema es que en materia de responsabilidad médica se constata a veces que algunas sentencias judiciales prescinden de este requisito no indicando cuál es el deber jurídico infringido por el galeno o no indicando cuál es la ley que establecería un deber jurídico que a veces es tan genérico que resulta vago o que ha sido “inventado” por el juez un rato antes de condenarlo.

Bien ha dicho el maestro Jorge Santos Ballesteros “para determinar cuál es el alcance de esa responsabilidad, necesariamente hay que precisar los deberes jurídicos involucrados, sus fuentes y desde luego, la naturaleza de las prestaciones a cargo de estos profesionales” (16).

Cuando la responsabilidad civil es contractual, la antijuridicidad resulta de la transgresión de obligaciones pactadas en un convenio previamente concluido entre el profesional y su cliente, que ostenta categoría y fuerza de ley para quienes lo han suscripto -art. 1197 Cód. Civ.- y forma parte por lo tanto el ordenamiento jurídico, aunque su obligatoriedad esté circunscripta a las partes contratantes. Tratándose en cambio de responsabilidad extracontractual, la antijuridicidad resulta de la violación a la ley en sentido material, y en particular de las normas de los arts. 1066 y ss.; 1074 y ss.; 1109 y ss. y concordantes del Código Civil- (17).

El médico carga con diversos deberes, pero aquellos atinentes a la información son tres:

a) el médico no puede divulgar a terceros la información que reciba de un paciente durante los actos profesionales de cualquier tipo que realice;

b) tampoco puede retacearle al paciente el conocimiento de su estado de salud, posibilidad de curación o incurabilidad, terapéuticas más aconsejables, etc.

c) una vez informado el paciente sobre cuál es su estado y posibilidades terapéuticas debe asesorar al paciente sobre cuál es su opinión respecto del mejor tratamiento posible para su caso y de los riesgos de encararlo o de rehusarlo; y una vez cumplidos estos deberes, el médico debe requerir luego el consentimiento del paciente para la práctica que le hubiese sugerido.

Los deberes del médico, con respecto a la información que recibe en el ejercicio de su profesión, pueden parangonarse a una moneda: el anverso nos muestra el deber de información que tiene el médico para con su paciente, mientras que la contracara es el secreto profesional (18).

En ambos casos se patentiza que el médico no es el dueño de la información que recibe con motivo de sus incumbencias, ya que no puede hacer con las informaciones recibidas del paciente lo que le parezca, sino que debe utilizarlas de manera adecuada y orientada al cumplimiento de una finalidad prioritariamente terapéutica.

El médico no puede jugar a Dios, eligiendo por el paciente. Tampoco puede manejar la información atinente al mismo como si fuera propia.

Seguidamente ampliaremos lo atinente a los deberes del galeno respecto de la información.

V) El deber de secreto profesional.

Bien se ha dicho que “se entiende por secreto, aquella información que es conocida únicamente por el solicitante del servicio o por un grupo reducido de personas, las cuales tienen interés en que tal información, no trascienda a terceros” (19).

El deber de secreto profesional consiste en un deber de contenido negativo: el médico no puede revelar a terceros datos relativos al estado de su paciente o a las confidencias que el mismo le hiciera en ocasión de la consulta o algún otro tratamiento (20).

El deber de confidencialidad o secreto profesional, ha sido receptado por el artículo 11 de la Ley 17132, que dispone: “Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer -salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal- sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal”.

El deber de confidencialidad obliga a los profesionales a guardar reserva sobre la información que obtienen y, consecuentemente, a no divulgarla salvo orden judicial o autorización del contratante (21).

“El principio de reserva le impone a toda clase de profesionales... la obligación, no sólo de callar todo aquello que les ha llegado a su conocimiento con ocasión del desempeño de las tareas profesionales que les han sido encomendadas, sino además, el deber de mantener la necesaria reserva y discreción en sus contactos, tanto con el cliente, como con sus familiares y terceros” (22).

Se trata de un deber fundamental. Sobre él bien ha dicho Mayaud que “La exigencia de secreto tiene una gran dimensión social, que normalmente coloca al obligado a resguardo de la persecución criminal; el secreto porta una gran importancia social, porque él representa la confianza indispensable para ciertas relaciones. Él significa para el orden social que la discreción y el silencio están asegurados puesto que tales revelaciones se inscriben en una particular relación de confianza. Es en ese sentido que los médicos y los abogados y los sacerdotes fueron los primeros en ser reconocidos como depositarios de tales secretos, no para que sus funciones se beneficiaran con una legitimidad superior a otras, sino porque ellas representan mecanismos útiles para la misma sociedad” (23).

El secreto profesional del médico ha sido considerado tradicionalmente como la traducción de una moral profesional muy antigua (24), cuyos orígenes se remontan a la época de Hipócrates, siendo contemporáneamente consagrada la exigencia en los códigos de deontología médica.

Por otra parte el secreto médico es un elemento esencial de la relación médico-paciente. Sin él, la confianza del enfermo hacia el galeno no existiría o se vería muy menoscabada (25).

Si supieran que los detalles que brinden al médico podrían ser revelados por éste a terceros, los pacientes se cuidarían sobremanera de expresar algo más que generalidades frente a sus facultativos. Obviamente, para que sea fructífera, la relación médico-paciente no puede basarse en una desconfianza mutua. El paciente debe poder confiar en la discreción del profesional que ha elegido o que lo ha atendido, aún cuando no lo eligiera (26). El médico tiene el deber y el derecho de guardar secreto de aquellos datos referentes a su paciente que llegaran a su conocimiento con motivo del ejercicio del arte medical. Este deber ha de compatibilizarse con la obligación de denunciar cualquier delito de acción pública que compete a los médicos y que se encuentra presupuesta en la ley y es, por ende, anterior en el tiempo a la supuesta obligación de reserva que pudiera contraer el facultativo al atender a una paciente, principio que nace de los arts. 21 del Cód. Civil y 31 de la Constitución Nacional (27).

Según el art. 11 ley 17.132, transcripto supra, esta obligación cesa solamente cuando se configura alguno de los siguientes supuestos:

a) cuando una ley así lo establece, por razones de interés superior, el galeno posee una causa justa que lo releva de la obligación de reservar el secreto; y

b) cuando se trate de evitar un mal mayor.

c) es dable aclarar asimismo que existe otro supuesto -menos difundido y de obviamente menor incidencia práctica- en el cual la ley 17132 habilita al médico a dar a conocer datos recabados en la actividad profesional: interpretando a contrario sensu el citado art. 11 de la ley 17132, surge que el médico puede revelar a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas tales datos –con obvios fines de investigación y divulgación científica-, prohibiéndose consiguientemente facilitarlos o utilizarlos con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal.

Secreto profesional y deber de denuncia son dos deberes que se yuxtaponen, debiendo prevalecer uno u otro según las circunstancias del caso (28).

Si existe justa causa de relevamiento de la obligación de secreto, el médico puede y debe poner en conocimiento de la autoridad la comisión de un delito (29). En un caso se dijo que el conocimiento que un médico pudiera tener acerca de la supuesta comisión de un delito de acción pública reviste el carácter de justa causa que excluye la obligación de resguardar el secreto profesional, máxime cuando se trata del delito de aborto, en el cual la víctima se ha encontrado en absoluto estado de indefensión (30). Pero si tal causa no existe, la violación de este deber por parte del médico compromete su responsabilidad tanto civil como penal, además de anular la comunicación que el galeno hiciera.

Jurisprudencialmente se ha decidido que si el médico hiciera la denuncia del acto ilícito que conoció por revelaciones amparadas en el secreto profesional (causas propias del asistido, por ejemplo, un aborto), dicha denuncia no puede servir de base a proceso alguno; es insanablemente nula desde su comienzo; y, por el contrario, su exteriorización implica una violación delictiva del secreto debido (31).

La importancia del deber de secreto ha llevado al legislador a protegerlo, penando penalmente su violación. Pero, es una verdad a puños que el secreto médico es violado muchas veces ante el afán de algunos profesionales del arte de curar de obtener publicidad en los medios de prensa, para lo cual se prestan gustosos a revelar ante cámaras o micrófonos detalles de intervenciones quirúrgicas o terapéuticas a que se someten personas famosas. Cualquier comentario del paciente o episodio mediático en que intervenga o sea partícipe es utilizado, por el facultativo que lo atendiera, como excusa para salir por su parte en televisión a contar detalles de su éxito profesional, brindando por supuesto su número de teléfono o algún otro dato comercial identificatorio o haciendo el canal constar el mismo en una placa colocada en la parte inferior de la pantalla, publicidades que en la jerga televisiva se conocen como “chivos”.

Ante este fenómeno, nos parece útil recordar un señero precedente del prestigioso Consejo de Estado de Francia; dicho organismo, en un caso derivado del fallecimiento del Presidente Miterrand, resolvió que la obligación de secreto profesional que se impone a los médicos no resulta relevada por la circunstancia de que el paciente por sí mismo de a publicidad partes referentes a su estado de salud o a ciertos aspectos de su vida privada que constituyen informaciones susceptibles de tener interés para la sociedad francesa o la Historia de Francia (32).

Nuestros tribunales y nuestros médicos debieran tener presente este criterio y aplicarlo en sus respectivos menesteres.

VI) Deber de informar al paciente sobre su estado, pronóstico y terapéuticas posibles.

El segundo deber del médico relativo a la información es un deber positivo, consistente en informar al paciente sobre su estado de salud, la terapéutica aconsejada y sus posibilidades de curación (33); en caso contrario, debe informar al paciente su incurabilidad. Así como se exige al galeno reserva para con terceras personas, se le obliga a corresponder la confianza del paciente, poniéndolo debidamente en tema acerca de su estado de salud, etiología de su dolencia, pronóstico de su evolución y tratamiento aconsejado, riesgos asumidos al someterse a ciertos estudios, etc.

Bien se ha expuesto que “El médico ha de suministrar al usuario la información necesaria con el fin de iluminar y esclarecer cualquier duda, para poder decidir con libertad, dentro de las opciones posibles que la ciencia médica ofrece. La Ley no concede al profesional médico atribuciones para imponer sus criterios sobre la autonomía del usuario, único legitimado para decidir consciente y responsablemente qué riegos asume o a qué bienes renuncia en relación con su vida o integridad” (34).

La exigencia de información suficiente al paciente que carga el médico se corresponde con el derecho del paciente a elegir su camino, incluso para negarse a tratar determinada afección, si las posibilidades de sobrevida que se le informan no lo satisfacen (35).

Conforme enseña Savatier, el deber de informar o comunicar su situación al paciente, "nace de la especial relación de confianza entre médico y paciente comprendiendo como contenido de la información de los extremos de la enfermedad, -de manera que el enfermo pueda entenderlo- un tratamiento y la peligrosidad del mismo, si la hubiere, así como la de una intervención quirúrgica" (36).

Si no dispone de información suficiente y adecuada, la elección del paciente será a ciegas y podrá considerarse viciada, responsabilizando al médico.

El médico no puede jugar a Dios, decidiendo per se qué riesgos hacer correr al paciente, qué datos suministrarle, cómo manipular su voluntad para que consienta prácticas innecesarias o nulas terapéuticamente, etc. En algunos supuestos se configura un supuesto de dolo, cuando el médico informa insuficientemente y con reticencia maliciosa al paciente sobre los riesgos inevitables de la práctica médica que le propone realizar, para lograr su consentimiento.

Como ha expuesto Giovanna Visintini, “la falsa declaración y la reticencia despliegan un rol importante en la fase de las tratativas contractuales; de allí que los arts. 1337 y 1338 del Cód. Civil (37)... prevén a cargo de los futuros contratantes la responsabilidad precontractual por violaciones al deber de información a la luz de la observancia de los principios de buena fe y lealtad” (38). Si el médico suministrara al paciente información sustancialmente falsa, se configura un ilícito doloso (39). El dolo del facultativo vicia en tal caso el consentimiento prestado por el galeno, haciendo responsable a éste de las consecuencias dañosas del acto médico. Tal deber de información debe ser cumplido no sólo por el médico de cabecera del paciente, sino por todo facultativo que intervenga en actos centrales de su tratamiento o realice una práctica de cierto riesgo (40).

El deber de información ha sido impuesto y desarrollado principalmente a partir de una jurisprudencia creativa que desde mediados del siglo XX se fue acumulando capa tras capa, ante la insuficiencia de los textos legales (41). Así lo ha reconocido incluso un fallo reciente que resolvió que la previa información del médico al paciente, calificada en doctrina como "consentimiento informado", no aparece reglamentada en la ley 17.132 ni puede inferirse de la normativa contenida en la ley 24.240, a menos que se interprete que las disposiciones de este régimen han modificado las reglas contractuales del Código Civil (42).

Creemos que el tema es peor de lo que este fallo expresa, puesto que la ley 24240 establece expresamente en su art. 2 in fine que sus mandas no son aplicables a los profesionales liberales, de donde mal podría utilizarse su art. 4º para fundar la obligación de información suficiente del médico. Es así que la exigencia de información que se carga sobre el médico es una creación pretoriana.

También pretorianamente ha surgido esta obligación informativa en el derecho francés (43), donde el primer texto relativo a la información del paciente fue el art. 41 del decreto N° 74-27 del 14/1/74 relativo a las reglas de funcionamiento de los centros hospitalarios y de los hospitales locales (44), norma cuyo texto además era por demás escueto e insatisfactorio.

La Corte de Casación francesa tuvo en sus manos la configuración de una doctrina en esta materia, hasta la sanción de la ley Nº 2002-303 del 4 de Marzo de 2002, que recepta legislativamente las principales formulaciones jurisprudenciales, dando a éstas fuerza de ley (45). Pero, pese a la existencia de algunos antiguos antecedentes, va a ser recién en las últimas décadas del siglo XX y por imperio de la jurisprudencia que va a imponerse cada vez con más fuerza y consecuencias este deber de información. Ello, por cuanto hasta entonces primó el ejercicio de una medicina paternalista, que impulsaba al profesional a procurar lo que en su entender mejor conviniese al paciente, pero sin necesidad de contar con su opinión” (46).

La medicina de la “preferencia externa”, es decir donde el médico “prefiere” por el paciente ha sido abandonada hace tiempo. Actualmente esa forma de entender el ejercicio de la Medicina resulta inconcebible, al haber cambiado mucho las mentalidades en el plazo de apenas cuarenta años; el consentimiento informado del paciente es hoy un tema central del ejercicio de la medicina, cuya ausencia genera graves consecuencias para el galeno (47).

Javier Plaza Penadés, ha hecho un interesante aporte al exponer que “el consentimiento informado se constituye así en un derecho fundamental o derecho humano positivizado, propio, singular y distinguible o diferenciado, siendo además una de las últimas aportaciones realizadas en la teoría de los derechos humanos, y manifestación necesaria o proyección de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física, derecho a la libertad personal y de conciencia, y manifestación del principio de libre desarrollo de la personalidad y de la autodisposición, dentro de los límites legales, sobre el propio cuerpo” (48). Y en un fallo nacional se ha indicado que la doctrina del consentimiento informado tiene su fundamento en el respeto por la libertad del paciente que tiene derecho a decidir sobre su propio cuerpo y, ello implica, que para tomar esa decisión con discernimiento, intención y libertad el paciente debe estar -cuanto menos- adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o práctica médica a realizar, como asimismo sobre la existencia de medios alternativos al propuesto (49).

Se dijo allí también que los profesionales médicos tienen la obligación de respetar el derecho del paciente a ser adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, alcances, necesidad, utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o práctica médica a efectuarle, de modo que el incumplimiento de tal obligación generará su responsabilidad civil por el daño que pueda sobrevenir (50).

El Tribunal Supremo de España ha sostenido que “deontológica y legalmente todo facultativo de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligación que tiene de informar de manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervención quirúrgica” (51). Sobre el particular, en un importante simposio nacional se concluyó que “El médico debe revelar información adecuada al paciente, de manera tal que le permita participar inteligentemente en la toma de decisión del tratamiento propuesto y luego obtener su consentimiento ó bien la manifestación de rechazo a dicho tratamiento. Tales deberes son propios del ejercicio de la actividad médica...” (52).

La relación directa, íntima, entre el deber de información del médico y el consentimiento válido del paciente surge clara de un fallo de la Corte de Casación francesa, donde se dijera que el profesional que falta a su obligación de informar a su paciente de los riesgos graves inherentes a un acto médico de investigación o de curación, priva a este último de la posibilidad de dar su consentimiento o de rehusarse claramente a tal acto (53).

En nuestro foro, se ha considerado procedente la acción resarcitoria entablada contra el médico cuya omisión de recabar el consentimiento informado del paciente previo a una operación de cirugía de alto riesgo, privó a éste de la posibilidad de optar por no someterse a un tratamiento que lo dejara en iguales o peores condiciones de las que revestía al arribar a la consulta o bien por otra técnica operatoria que aparecía como más segura y hasta de haber acudido a otro equipo médico que le ofreciera dicha terapéutica (54).

Es indiscutible hoy que el concepto de mala praxis médica incluye no sólo la negligencia o torpeza en la realización del tratamiento o práctica, sino también en realizarla sin haber anticipado al paciente los datos suficientes para que éste pudiese prestar su consentimiento informado (55). Ello, siempre que a causa de la falta de información, el paciente se haya visto privado de decidir o de realizar una opción, para lo cual es presupuesto indispensable la preexistencia de esa opción; si ella en verdad no existiera, la falta de consentimiento resultaría jurídicamente neutra. Pero, un paso más allá, cabe acotar que contrariamente a lo que pueda pensarse el deber de información no se relaciona sólo con el consentimiento informado.

Bien ha dicho un médico español que “La información se configura como aquel derecho orientado al conocimiento del proceso patológico por parte del paciente. Es decir, aún cuando las explicaciones necesarias para conseguir el consentimiento informado constituyen el núcleo de la información clínica, no debe menospreciarse el valor de la información terapéutica para alcanzar la colaboración necesaria del paciente (o de terceros) en aras al éxito del tratamiento, ya que su comprensión está orientada fundamentalmente a la toma de decisiones en relación con los diversos procesos terapéuticos” (56).

También Mauro Bilancetti ha puesto de resalto, siguiendo en ello a alguna jurisprudencia italiana reciente que la información correcta concierne no solo a la fase previa a la celebración del contrato medical, en cuanto permite al paciente autodeterminarse e involucrarse plenamente en el proceso de adhesión al tratamiento terapéutico, sino también en la fase de ejecución de ese tratamiento, en cuanto permita al paciente consentir sobre la adopción de las medidas de precaución más idóneas para la salvaguarda de su salud, que constituye el fin último de la labor profesional del médico (57).

Así, el deber de información excede lo estrictamente legal, es decir, no se acota a lo relativo a la documentación de la información previa al consentimiento y de éste, a los efectos de prefabricar pruebas para un eventual proceso judicial posterior; además de esta finalidad, debe perseguir un objetivo terapéutico, motivar al paciente e inducirlo a poner de su parte lo necesario para curarse.

La jurisprudencia argentina que inicialmente había puesto el énfasis en la información ligada al consentimiento válido del paciente, recientemente ha enfocado también la colaboración terapéutica como objeto adicional de la comunicación al enfermo; lo ha hecho en un fallo donde resolvió que el compromiso médico en punto a la instrucción del paciente y sobre todo cuando el estado es grave, debe ser más extenso y completo que el anuncio generalmente impreso en la etiqueta de un producto o en las constancias escritas que las empresas de servicios proveen a los usuarios (58).

El paciente debe participar en su proceso curativo, para que éste sea efectivo. Si no colabora, no cumple las indicaciones de su médico, no respeta los horarios de suministro de medicinas, no se realiza las sesiones terapéuticas prescriptas, no guarda cama, etc, la curación no se producirá o serás más lenta. Y para obtener la colaboración del enfermo es esencial que se le informe su situación y perspectivas.

En los últimos tiempos alguna jurisprudencia tanto nacional como europea ha complementado la obligación de información del profesional con un deber de asesoramiento o consejo. Es decir que, una vez suministrada la información sobre la situación del cliente o paciente, no agota con ello sus obligaciones atinentes a la información, sino que el profesional debería expresar cuál es su opinión sobre la mejor alternativa que se presenta al cliente, de acuerdo con la situación.

En un meduloso estudio deontológico español se dijo que “...cargar al paciente sólo con información equivale a abandonarlo. El médico debe explicar las ventajas e inconvenientes de una y otra posibilidad diagnóstica y terapéutica, pero manifestando su opinión sobre las razones por las que se inclinaría hacia una de ellas. Lo contrario supone abandonar al paciente en su desconocimiento, el flujo de información ha desembocado en el enfermo, pero carece de su finalidad: que éste puede decidir disponiendo sobre su propio cuerpo, pero con conocimiento sobre su decisión” (59). Y en un fallo nacional se decidió que el médico debe persuadir al enfermo sobre el tratamiento o la práctica aconsejable, y en caso de no lograrlo no puede hacer otra cosa que negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede abandonado, pero si para imponer el tratamiento o la práctica el médico considera apropiado hacer uso de la fuerza, ésta no puede ser tal que cause lesiones, ni se puede tan seriamente transgredir el deber de humanismo (60).

Constituiría una verdadera paradoja que quien tiene mayor conocimiento sobre la temática informe al paciente las opciones de que dispone y luego lo deje elegir entre ellas sin aconsejarlo. Admitir ello implicaría vaciar de sentido al deber de información (61).

VI.1) Nivel de información a suministrarse al paciente.

Llegados a este punto, cabe preguntarse en concreto ¿cuál es el nivel aconsejable de complejidad de la información suministrada al paciente? El Código de Ética Médica de la República Argentina (62) contiene dos reglas claras sobre los alcances del deber de información del médico:

a) “El médico evitará en sus actos, gestos y palabras, todo lo que pueda obrar desfavorablemente en el ánimo del enfermo y deprimirlo o alarmarlo sin necesidad; pero si la enfermedad es grave y se teme un desenlace fatal, o se esperan complicaciones capaces de ocasionarlo, la notificación oportuna es regla y el médico la hará a quien a su juicio corresponda” (art. 9º);

b) “La revelación de la incurabilidad se le podrá expresar directamente a ciertos enfermos cuando, a juicio del médico, y de acuerdo con la modalidad del paciente, ello no le cause daño alguno y le facilite en cambio la solución de sus problemas” (art. 10º) (63).

Estas disposiciones del Código de Ética se alinean con la comprensión cabal por parte de quienes operan con la salud ajena de que la creencia del paciente de que se va a curar, su disposición para curarse, su estado de ánimo, su confianza en el tratamiento que se le indica y en el profesional que lo asiste, resultan fundamentales para que la terapéutica obtenga buenos resultados. Pero, resulta útil consignar que existe una notoria separación entre lo que las normas rectoras de la Medicina indican como standard mínimo exigible de este deber de información, de lo que le han exigido a los médicos los fallos judiciales, especialmente la Corte de Casación francesa, a partir del precedente “Guyomar” de 1997.

Cabe recordar que a en el arrêt “Guyomar” la Casación francesa abandonó la doctrina tradicional que obligaba a los médicos a informar sobre los riesgos corrientes o normalmente previsibles, pero no de las complicaciones o riesgos excepcionales o no frecuentes; desde entonces, se obliga a los médicos a informar al paciente sobre todos los riesgos, aún los excepcionales (64), lo que no nos parece conveniente en orden a la buena disposición del paciente a favor de su curación.

Además, puede decirse que los abogados que componen los cuerpos judiciales –y también la doctrina- han sido mucho más exigentes con los médicos que las normas de la deontología médica; esta dualidad o dicotomía no debe asombrar, pero sí debe ser tenida en cuenta debidamente. Las normas deontológicas médicas ponen el énfasis en el tratamiento, esto es, en no comunicar al paciente aquellos datos que puedan comprometer la eficacia del mismo, minando la confianza en su restablecimiento o mejoría; los fallos judiciales y la doctrina, en cambio, han hecho prevalecer el derecho del paciente a estar al tanto de su estado de salud, pronóstico y expectativas, por sobre otras consideraciones.

En nuestra opinión debe seguirse una línea intermedia entre ambos extremos: ni liberar al profesional de la debida comunicación, ni exigirle que exponga al paciente a una dolorosa o traumática experiencia psicológica, donde se le comunique fríamente que los riesgos del tratamiento aconsejado son enormes y que, si se cumplen las estadísticas, sus posibilidades son escasas. Coincidimos con el Prof. Fernández Costales sobre que deben evitarse dos males: hacer del médico un profesional inseguro y del paciente una persona vulnerable (65).

No puede olvidarse que el conocimiento médico es todavía limitado en punto a los sistemas espontáneos de sanación del cuerpo humano y no debe hacerse a un lado que, por ejemplo, existen mecanismos como la reabsorción espontánea de tumores malignos, que literalmente rescatan de la muerte a último momento a personas que la ciencia médica había desahuciado, sin explicación médica satisfactoria.

Como dijimos, nos parece que debe seguirse una línea media en esta materia, una bisectriz que pasa por la información veraz al paciente, pero de manera que el mismo comprenda su estado general, sin ser agobiado con la explicación de posibilidades remotas o de riesgos estadísticamente poco probables de acontecer en casos como el suyo. De otro modo el consentimiento informado se transformaría en un catálogo de salvedades y apostillas, que frustraría su verdadero objetivo.

Claro que en la mayoría de las ocasiones, la falta de consentimiento del paciente torna absolutamente ilegítimo al acto médico y obliga a imputar al médico la totalidad de los daños; esto ocurre arquetípicamente, por ejemplo, si el médico sin contar con el consentimiento de la paciente, al hacerle una operación de cesárea, aprovechara para hacerle una salpinguectomía (ligadura de trompas), que dejara estéril a la paciente, creyendo que era lo más conveniente (66). Es obvio que en este caso el médico prefirió por su paciente; y es sabido, que las preferencias externas del Médico, sin contar con el consentimiento de su paciente, sólo son legitimadas por el derecho cuando la urgencia las torna justificadas, por no poder esperarse el consentimiento y no admitir demora la opción. En casos de los mencionados, cuando no existe urgencia, tales preferencias externas son ilegítimas y antijurídicas y generan derecho a resarcimiento.

Así lo ha resuelto el Supremo decidiendo que “deontológica y legalmente todo facultativo de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligación que tiene de informar de manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervención quirúrgica y de obtener su consentimiento al efecto, a excepción de presentarse un supuesto de urgencia que haga peligrar la vida del paciente o pudiera causarle graves lesiones de carácter inmediato, ... siendo preciso el previo consentimiento del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Estas circunstancias no concurrieron en el caso de autos, en que, omitiendo el consentimiento personal, a la actora se le practicó una salpinguectomía -ligadura de trompas- durante una operación de cesárea. Y en este orden de cosas, es evidente que el aludido consentimiento es de índole personal y no puede ser suplido por el prestado por un familiar íntimo, ni siquiera por el cónyuge del interesado...” (67) .

El consentimiento prestado por el paciente no constituye un formalismo inútil carente de contenido sustancial. Pero tampoco es él un acto mágico, pues no libera automáticamente al médico de toda responsabilidad; ni es tampoco un fin en sí mismo. Dicho consentimiento no debe ser desligado del proceso de curación del paciente, marco en qué él se inserta.

La Audiencia Provincial de Zaragoza esclareció en un fallo suyo el alcance de este deber galénico, sentando que el deber de información del médico es necesario para que exista un consentimiento libre del paciente a la intervención o al tratamiento, ya que este último tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico, pero, desde luego, la información a dar por el médico ha de tener en cuenta múltiples factores, como son la capacidad de comprensión y decisión del paciente, sus deseos de información, la necesidad del tratamiento y el riesgo, así como los probables efectos de la información sobre el paciente, evitando la inoportunidad e incluso inquietarle inútilmente. También ha de tener distinta valoración el incumplimiento del deber de información, o el modo en que se hace, si se está ante una intervención terapéutica, o ante una operación preventiva de embarazo, supuesto éste en el que la información puede ser ofrecida con mayor claridad para el cliente y, por tanto, es exigible al médico mayor rigor en el cumplimiento de dicho deber (68). Suscribimos cada palabra de este precedente.

La información al paciente es una labor que debe llevarse a cabo con prudencia y tino y sin caer en extremos. Entre abrumar al paciente y minar su confianza con datos estadísticos, en un extremo; y retacearle la información, en el otro, existe un ancho campo por donde debe transitar el profesional.

El ejercicio del deber de información por parte del facultativo nos pone nuevamente ante una cuestión de proporciones, no siendo adecuado ni el exceso ni el defecto. El deber de información del médico se cumple con la explicación clara y sin ambages a un paciente atento y normalmente competente de la naturaleza de su enfermedad, así como el esclarecimiento del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados. La información se debe suministrar al paciente de manera comprensible y no parcializada o reticente, sin alarmarlo indebidamente ni darle tranquilidades o confianzas excesivas, que no resulten proporcionadas a su estado de salud (69).

Para llenar su cometido, la información que el médico debe suministrar a sus pacientes debe cumplir cuatro requisitos: ella debe ser objetiva, veraz, completa y comprensible. Las informaciones suministradas al paciente deben ser inteligibles y comprensibles para su destinatario, además de exactas, pertinentes y adaptadas a la situación sobre la que el galena actúa (70).

Es obvio que para que el médico pueda informar con conocimiento de causa y precisión a su paciente, éste debe conocer su caso no solamente a través de los papeles y estudios, sino que el profesional debe también pedir precisiones al cliente sobre cuáles son sus necesidades y sus objetivos (71), en especial cuando no se trata de un caso de imprescindibilidad terapéutica. Si la información no cumple estos requisitos no se ha cumplido debidamente el deber de informar.

Se ha resuelto en un fallo español que “el consentimiento del paciente ha de ser emitido con adecuada información previa de la intervención que se va a hacer y de los riesgos que conlleva, información que ha de ser objetiva, veraz, completa y asequible, de forma que si así se hace, los riesgos quedan asumidos por el paciente que consiente, y, de lo contrario, el facultativo asume el riesgo por sí solo…” (72).

En un importante informe deontológico español se indicó que “En la información y también en el consentimiento informado, resulta imprescindible que toda la información se facilite en un lenguaje asequible y comprensible para el paciente, despojado en lo posible de tecnicismos. Además, se evitarán los porcentajes numéricos de los riesgos, que suelen ser mal interpretados por los pacientes” (73), plasmando un criterio con el que coincidimos.

Para llenar estos requisitos del deber de información no se requiere que el profesional dicte una clase magistral en la especialidad a que concierne la práctica, pero tampoco que en forma telegráfica vierta conceptos rudimentarios como si se destinaran a un rústico o a un deficiente mental (74).

Este deber queda satisfecho cuando el paciente –o sus familiares en caso de estar éste impedido- ha tenido ocasión de conocer en forma comprensible su condición física y las virtudes y defectos de la terapéutica recomendada, así como sus riesgos más probables y el pronóstico esperable de la dolencia, si se encara el tratamiento o no.

La información debe ser comprensible para el paciente; debe serle transmitida en “su” idioma, es decir, no sólo en castellano, lo que es obvio, sino en una expresión castellana inteligible para él, que no involucre términos o expresiones técnicas, que le resulten incomprensibles y que, en consecuencia, carecen de referencias o significados para el paciente y que implican un cumplimiento sólo formal de la obligación del médico (75). Además, el deber de información debe ser cumplido con serenidad, sin exaltaciones, sin crear preocupaciones innecesarias pero sin dar tampoco falsas seguridades al paciente (76).

Nuestra jurisprudencia ha decidido que la información al paciente, acerca de los riesgos acarreables por los estudios o prácticas a efectuársele, debe ser prudente, apropiada, no debe perturbar mencionando peligros lejanos pues de ese modo lo que se lograría sería el temor innecesario y una mala disposición gratuita; la información debe circunscribirse a los datos ciertos y riesgos probables, explicándosele en qué consiste la práctica y las eventuales molestias a experimentar (77).

Por su profundidad y tino, nos parece útil transcribir un párrafo de Ossuna Carrillo De Albornoz que creemos dio en la tecla en esta temática al decir que “la información suministrada debe ser en lo técnico aproximada e inteligible, de acuerdo con la cultura del paciente; en las complicaciones y riesgos veraz y leal, y en los resultados que se esperan alcanzar, justa. Podemos por tanto, resumir los requisitos que debe reunir una información correcta de la siguiente forma. La información ha de ser útil, y por tanto inteligible, utilizando un lenguaje claro y simple, explicando lo esencial y evitando excesivos detalles. Debe adaptarse a la capacidad de comprender y al estado psicológico del paciente o de la persona que recibe la información. No hay que olvidar que el enfermo no suele tener conocimientos médicos y de ahí la necesidad de trasladar en términos comprensibles y de forma objetiva los datos médicos que permitan al enfermo saber su estado actual, el tratamiento a seguir y los riesgos y consecuencias del futuro tratamiento e intervenciones. La información debe proporcionarse de forma tranquila y en el lugar adecuado, preservando la intimidad del sujeto. Finalmente debe adecuarse, ampliando o reduciendo el contenido en función de lo que el paciente o sus familiares deseen saber. En este sentido, hemos de tener en cuenta que si bien puede beneficiar al paciente también puede perjudicarle. Si el profesional sanitario considera que la información puede contribuir de forma desfavorable al tratamiento, el médico debe tamizarla y presentarla como juzgue conveniente para el caso. La información debe abarcar la naturaleza de la enfermedad y su carácter más o menos grave, las ventajas y riesgos eventuales de los actos médicos propuestos, eventualmente las intervenciones médicas alternativas y los posibles fallos (78).

El médico debe ser asertivo en sus expresiones al informar. El uso de innumerables potenciales tampoco constituye fiel cumplimiento de su deber. Claro que dicha asertividad no puede implicar un ejercicio de manipulación psíquica o un acto de crueldad hacia el paciente.

Finalmente, hay que señalar que el deber de información no finaliza tras el momento inicial de la relación médico-enfermo, sino que se mantiene mientras el enfermo esté bajo su cuidado.

Un caso especial lo comporta el deber de información si el menor es un niño, supuesto en el cual ella debe darse a sus padres a los efectos del consentimiento (79), pero también al niño con el objeto de obtener su colaboración a los efectos terapéuticos; obviamente, en términos comprensibles para el niño y que no lo alarmen.

Es claro que el médico debe informar sin mortificar al paciente. Si en un caso, dadas sus particularidades o la sensibilidad extrema del enfermo, ello no es posible, la limitación de información se justifica. Es dable consignar asimismo que en la doctrina y jurisprudencia francesa se acepta la limitación de información al paciente, cuando ella se funda en una conveniencia terapéutica (80).

Obviamente que esta limitación de información no puede ser antojadiza, sino que debe estar de acuerdo con los parámetros indicados por la Casación (81), justificándose en tal caso que un paciente, que no pueda soportar la revelación de una enfermedad grave, pueda ser mantenido en la ignorancia de ella (82) o que la revelación se haga a sus familiares.

Patrice Jourdain afirma al respecto que “muy largamente aprobada en doctrina, esta limitación es conforme al buen sentido. La obligación de información se impone en interés del paciente; si aparece claro que la información puede dañarlo, especialmente en razón de los efectos psicológicos desastrosos de un diagnóstico o de un pronóstico grave, el mismo interés el paciente debe conducir a dispensar al médico. Este último debe apreciar en conciencia si las razones terapéuticas legitiman la limitación de la información médica” (83).

Creemos que el deber de información consiste en el suministro al paciente de información suficiente, de un modo razonable, debiendo comportar el justo medio entre dos extremos: el exceso de información, que es nocivo para el paciente porque embota su juicio y lo sume en incertidumbres, ansiedades y cavilaciones, que solo complican su estado de salud y desmejoran su ánimo y disposición; y sin caer tampoco en el defecto, que implica proceder con el paciente como si se tratara de un niño, cuyo juicio insuficiente hace que el médico tome las decisiones por él.

Entre estos extremos, el juez tiene un ancho campo por el cual transitar para decidir, en cada caso concreto que se presente en juicio, si el suministro de información ha sido suficiente o no, si ha existido reticencia imputable al médico y, en su caso, si ésta ha sido dolosa o culposa y si, finalmente, pese a la carencia de información que pudiera constatarse existe un daño indemnizable, porque la falta o insuficiencia de información no genera per se, y con prescindencia de otros factores, un daño indemnizable (84).

VI.2) Efectos de la falta de información suficiente.

El suministro de una información correcta y suficiente por parte del médico es condición indispensable para la validez del consentimiento del paciente (85), implicando la falta de esta información suficiente y adecuada un consentimiento viciado (86), pero no la responsabilidad automática del médico.

Como dijimos supra, el consentimiento no tiene efectos mágicos. Él no libera al médico automáticamente de responsabilidad; por lógica consecuencia, tampoco su falta lo responsabiliza automáticamente (87).

Es dable recordar que en el caso de que la información suministrada fuera insuficiente o no se hubiera requerido el consentimiento del paciente para la práctica, la jurisprudencia argentina ha resuelto que la ausencia de consentimiento y la inexistencia de razones de emergencia torna ilegítimo el acto médico (88).

Asimismo, se ha expuesto que “el médico debe tener en cuenta los riesgos o secuelas que deriven del tratamiento o intervención a efectuar y hacer conocer al paciente dichos riesgos, siendo su consentimiento indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención médica, y su ausencia torna ilegítimo el hecho médico” (89).

Pero en nuestra opinión la falta de información suficiente o incluso de consentimiento no genera por sí sola y en forma automática la responsabilidad del médico. Entendemos que el consentimiento y la responsabilidad forman una relación bilateral compleja, donde la falta del primero hace presumir la responsabilidad del galeno, pero no la compromete automáticamente, pues dicha presunción puede revertirse.

Es más, así como el mero consentimiento informado no basta para legitimar toda intervención quirúrgica, siendo posible que el médico se torne responsable, aún contando con autorización del paciente (90); por lógica consecuencia, su falta tampoco compromete automáticamente o en forma inexorable la responsabilidad del médico, aún cuando deja a éste en una posición delicada.

En la buena senda, la Corte de Casación francesa estableció el principio de que el defecto de información, para comprometer la responsabilidad del médico, debe haber tenido incidencia sobre el consentimiento del paciente (91).

Cabe recordar que en un caso en el cual se constató que el médico no había informado a su paciente del riesgo grave que luego se realizara, de perforación intestinal inherente a una colposcopía con ablación de un pólipo, sin embargo se rechazó la demanda de daños dirigida contra el profesional. Se consideró para ello que si bien era cierto que el profesional había faltado a su obligación de información, el paciente no había justificado ningún perjuicio indemnizable. La justicia francesa sostuvo que el único perjuicio que había alegado el actor, que era el de perder la chance de decidir si negarse a la intervención no era un perjuicio indemnizable, por cuanto la operación debía realizarse, dado que el pólipo que se le descubriera al paciente tenía gran riesgo de degenerar en un cáncer (92).

Dicho fallo sigue la línea sentada por la jurisprudencia francesa de que ninguna pérdida de chance de rehusar la intervención puede ser indemnizada, cuando el beneficio obtenido de la operación es superior a los trastornos provocados por la realización de los riesgos (93). Es que, bien dijo Penneau, en ausencia de toda culpa técnica, la sola culpa constituida por la falta de información no puede dar lugar a reparación del daño corporal resultante de una intervención (94). Nos parece obvia esta solución, por lo que a ella hemos adherido con anterioridad, manteniendo dicho criterio (95). En contra de esta tesitura se ha manifestado la Corte de Casación italiana, que ha declarado que “consistiendo la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora en la extracción de una masa adiposa de aproximadamente cinco kilogramos, y habiéndose verificado que la operación fue practicada con esmero, las importantes e inevitables cicatrices que quedaron en el cuerpo de la paciente evidencian un daño resarcible, si no se le informó previamente acerca de ellas. Ello en tanto la violación del deber de información califica como daño a la integridad física a las consecuencias aun inevitables de la operación” (96).

Deber de requerir el consentimiento informado del paciente a determinada práctica:

El consentimiento informado (97) ha sido definido jurisprudencialmente como la declaración de voluntad del paciente luego de habérsele brindado suficiente información sobre el procedimiento o intervención quirúrgica propuesta como médicamente aconsejable. En efecto, como el paciente es quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos del tratamiento médico, debe conocer cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles y cuántas y cuáles son las probabilidades del éxito. Tal consentimiento comprende dos deberes por parte del médico: la obtención de dicho consentimiento y la información al paciente, a fin de que pueda participar inteligentemente en la aceptación o no del tratamiento (98).

En palabras de Carlos Ignacio Jaramillo, “en términos generales, lo que se persigue con la ejecución del débito informativo, es que el médico, sabedor del desconocimiento técnico-científico por parte de su paciente -in actus o in futurum-, le suministre oportuna y fidedigna información que, objetivamente, le permita identificar o elucidar una serie de aspectos para él cruciales y decisivos y, de paso, así sea de alguna manera, paliar la desigualdad existente, en lo que a ilustración técnica y científica concierne, todo con fundamento en el acrisolado principio de la buena fe” (99).

María Paz Sánchez González, afirma correctamente que “El consentimiento informado... es hoy un presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc de modo que el facultativo no podrá alegar correcto ejercicio de la profesión, de acuerdo con las concretas circunstancias concurrentes, si, con carácter previo, no ha obtenido la autorización del paciente...” (100). Es así que luego de que el médico informa al cliente de su estado, y pronóstico de su dolencia, le indica cuál es a su juicio el tratamiento acorde a la misma y, por último, requiere su consentimiento para practicarla. Por ello se ha dicho que la información del paciente resulta esencial para que éste pueda decidir, siempre que se halle conciente y que la urgencia no sea absoluta (101).

Según algunos autores enseñan, el paciente no tiene obligación legal de someterse a tratamientos curativos de su mal, motivo por el cual resulta esencial que el paciente cuente con su consentimiento para brindarle una determinada terapia (102).

Como principio el médico no puede efectuar ninguna intervención o tratamiento sobre el cuerpo de un paciente sin obtener el consentimiento de éste (103). Obvio es, que para obtener dicho consentimiento, el médico deberá informar al paciente sobre su estado de salud, pronóstico, y ventajas del tratamiento que aconseja; y, también, que para que el consentimiento sea válido, el médico deberá informar al paciente asimismo las posibles desventajas del tratamiento, así como los riesgos que él implica (104). Por ello se ha dicho con razón que “paralelamente a la obligación técnica de brindar al paciente un tratamiento consciente, atento y conforme a las verdades adquiridas de la ciencia, el médico debe requerir del paciente un consentimiento libre y esclarecido” (105).

Como bien expuso Palmieri, “el cliente, o mejor dicho el acreedor de la prestación profesional, es puesto más o menos indirectamente en medio de una elección de costo y beneficio, siempre ardua y difícil de comprender, asumiendo luego riesgos a menudo de significación; para la validez de esta opción del paciente resulta fundamental, además de la cultura general del paciente, el suministro de información correcta por parte del profesional” (106).

En palabras llanas, el presupuesto básico para que el paciente pueda emitir una manifestación de voluntad libre es que haya sido previamente bien informado (107). Si no ha sido éste bien informado, su juicio se halla en penumbras y como tal su elección es cuestionable desde lo técnico, debiendo normalmente recaer las consecuencias de tal déficit sobre el galeno.

Es una verdad a puños que “todo consentimiento a un acto medical comporta en parte una aceptación de riesgos. Es por ello que el paciente debe estar convenientemente informado sobre aquello a que brinda su consentimiento” (108).

Es obvio, además, que la profundidad y el caudal de información a suministrar al paciente debe ser directamente proporcional a la entidad del riesgo que éste asume (109).

El paciente tiene que saber qué es concretamente lo que está consintiendo, la gravedad de su estado, el motivo de las prácticas que se le aconsejan, la urgencia de realizarlas, su posible evolución en caso de someterse a tales prácticas y en caso de negarse, el alcance de las intervenciones o tratamientos, los riesgos que conllevan, la modalidad, las consecuencias y los posibles efectos secundarios de la intervención médica proyectada y las eventuales alternativas del tratamiento (110).

La Corte de Casación italiana esclareció la extensión de esta obligación galénica, declarando que un consentimiento inmune de vicios no puede formarse sino después de haber tenido el paciente plena conciencia de la naturaleza de la intervención médica o quirúrgica, de su alcance y extensión y de sus riesgos, del resultado que espera conseguirse con ella y de las posibles consecuencias negativas; todo ello presupone una información completa y sin retaceos de parte del médico o del cirujano. Solo entonces el paciente podrá concientemente decidir si someterse a la intervención u omitirla, efectuando un balance entre las ventajas y los riesgos del acto medical (111).

Por supuesto que no cualquier omisión vicia el consentimiento prestado por el paciente, sino que para tal efecto debe tratarse de una omisión significativa y trascendente que lo haya privado efectivamente de datos esenciales para poder decidir válidamente sobre si aceptaba o no un determinado acto médico (112).

La ley 17132 en su art. 19 exige un consentimiento prestado por escrito; lo propio la ley de transplantes 24193 respecto de este tipo de prácticas. Sin embargo, entendemos por nuestra parte que no se trata en ninguno de dichos casos de formas sacramentales sino orientadas a facilitar la prueba, por lo que si aún no existiendo consentimiento por escrito, se probara que ha existido consentimiento, la práctica médica sería igualmente válida. Lo contrario implicaría un ritualismo vano y sin sentido.

Es claro entonces que el consentimiento puede ser verbal, aunque la forma escrita facilita mucho la prueba (113).

Jurisprudencialmente se ha decidido que no es exigible el consentimiento escrito del paciente para la realización de prácticas de cirugía estética, pues puede ser acreditado por cualquier otro medio, tal como la prueba testimonial de quien presenció las advertencias del médico cirujano demandado sobre los riesgos de la intervención a la accionante (114).

En un caso se resolvió convalidar una especie de consentimiento ficto. Se dijo allí que debía presumirse que el operario que se había amputado accidentalmente un dedo en su trabajo - en el caso, mientras manejaba una guillotina- prestó su consentimiento para la operación quirúrgica de reimplante, pese a la falta de documentación por escrito de dicho consentimiento, si concurrió al sanatorio donde se practicó dicha intervención con las falanges seccionadas y firmó un compromiso de pago de honorarios, ya que tal conducta pone de manifiesto que el paciente tenía esperanzas en el médico y en que su actuación se traduciría en una mejora de su situación (115). La solución es discutible, dado que un compromiso de pago no implica necesariamente el consentimiento de una práctica determinada, ni menos, que dicho consentimiento fue precedido de información suficiente para validarlo. Es dable aclarar que el paciente debe consentir la realización de determinada práctica y no el uso de cierta técnica, pues la elección de uno u otro método utilizado por el médico no puede resultar fundante de mala praxis profesional por falta de consentimiento informado, si existió éste para la práctica quirúrgica cuestionada y si ambos procedimientos se dirigen a la misma finalidad, pues no puede merecer observaciones la discrecionalidad del profesional dentro de las reglas del arte (116).

El efecto de la prestación de consentimiento por parte del paciente es quitarle antijuridicidad al acto médico. Como bien dice María Paz Sánchez González, “mediante el consentimiento del enfermo, se convierten en lícitos ciertos comportamientos del facultativo que, en otras circunstancias, podrían ser penalmente relevantes” (117).

Claro que deben hacerse algunas aclaraciones:

1) La existencia de consentimiento no valida actos ilícitos, inmorales o contrarios a derecho; un consentimiento prestado para un acto médico ilícito, inmoral o contrario a derecho choca contra la manda del art. 953 del Código Civil y como tal resulta nulo, con lo que carece de todo efecto validante (118).

2) En el otro extremo, la falta de consentimiento no torna automáticamente ilegítimo o antijurídico el acto médico, puesto que el consentimiento del paciente no es el único modo o causal de justificación del daño médico que existe. Aún sin tener el consentimiento del paciente estaría justificada la práctica, si, por caso, el médico hubiera actuado en un caso en que se diera la causal justificativa que prevé el art. 19 de la ley 17132: “Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a:... En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones”. La gravedad del estado del paciente o su alienación o inconsciencia pueden justificar la realización de prácticas, sin consentimiento, aunque la prueba de la configuración del supuesto de excepción, correría a cargo del médico, si éste fuera demandado y se probara la ausencia de consentimiento.

3) El consentimiento informado no libera al profesional de las consencuencias de una conducta negligente o imprudente, pero sí lo exime de responsabilidad por la ocurrencia de un riesgo informado al enfermo y que ocurriera pese a la buena práctica, ya que en este caso, habría sido el paciente -y no el profesional- quien decidió afrontarlo (119).

¿Quién debe consentir?

En principio, el consentimiento debe emanar del enfermo, si él es adulto, capaz y está en estado de manifestar su voluntad (120). Al revestir el consentimiento al tratamiento el carácter de derecho personalísimo, habrá de ser el propio enfermo el que, con carácter previo a la manifestación de su aceptación, deberá ser informado de los riesgos que comporta el mismo (121).

El art. 19 de la ley 17132 expresa que “En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz; …”.

En caso de tratarse de un menor, el consentimiento deberá requerirse a sus padres. Y si fuera una persona privada de razón o en un estado en que no pueda tomar tal determinación válidamente, el consentimiento debe ser prestado por su curador si lo tuviera o por sus herederos forzosos en caso contrario. Pero no es requerible, ni su ausencia genera un supuesto de responsabilidad, que el médico informe al paciente y a sus familiares simultáneamente (122).

En un caso interesante, la Corte de Apelaciones de París, resolvió que un médico que practicó una intervención con el consentimiento de uno solo de los padres del menor, resulta responsable de los daños que sufriera el niño, dada la ligereza censurable con que había actuado (123). Dada la legislación vigente en materia de patria potestad en nuestro país (ley 23264, modificatoria del Código Civil) similar criterio podría sostenerse en nuestro país.

La regla es que debe consentir el enfermo, si está en condiciones de prestar un consentimiento válido, y su familiar más directo presente, si no lo está, requiriéndose el consentimiento de ambos padres, si están ellos presentes.

Aspectos procesales a considerar.

El juez no puede cambiar la causal de responsabilidad esgrimida por el actor en la demanda, a mérito del principio de congruencia. Bien se ha resuelto que cuando en la demanda sobre responsabilidad médica no se invoca la insuficiencia de información acerca de los riesgos quirúrgicos, tal cuestión, en principio, resulta ajena a la litis, con lo cual, al no haber sido propuesta al conocimiento del magistrado de primera instancia, excedería la materia sobre la que puede conocer el tribunal de alzada (124).

Ausencia de consentimiento del paciente: efectos.

Sobre el particular bien se ha dicho que “la consideración de la medicina como ciencia inexacta obedece a la normal imposibilidad de garantizar los resultados de una intervención. El acto médico, habitualmente, genera unos riesgos; aun empleándose la más correcta técnica profesional, pueden llegar a producirse unos resultados no deseados. Ahora bien, desde el momento en que el paciente, que es debidamente informado de los mismos, los asume mediante la prestación de su consentimiento, se exonera al facultativo de toda responsabilidad en relación a los mismos. A contrario sensu, de no mediar esa información (o ser inexacta la recibida), el consentimiento del enfermo carece de la virtualidad de trasladar la responsabilidad por riesgos del médico al paciente. Y ello, en la medida en que ese consentimiento adolece de vicio invalidante” (125).

Es decir que la falta de información previa correcta y suficiente vicia al consentimiento; y la falta de éste o si él porta vicios, en principio, torna ilegítimo al acto médico. En un interesante caso, a un paciente que presentaba un quiste cerebral, le fue extraído sin informársele del riesgo de que luego de la operación podría sufrir demencia vascular, lo que efectivamente ocurrió y lo llevó a ser declarado insano, se dijo que la realización de una cirugía de alto riesgo sin recabar la pertinente autorización del interesado demuestra una conducta más que poco diligente de parte del médico tratante, aun en perjuicio de sus intereses, pues ante un juicio por mala praxis carece de medios para revertir la firme negativa del actor (126). Ese fue uno de los casos más interesantes de responsabilidad por falta de consentimiento que hubo en el país. Se agregó allí que era responsable el médico por el daño sufrido por el paciente que no fue informado del alto riesgo que cabía esperar de la operación a la que fue sometido -en el caso, presentaba un quiste cerebral y luego sufrió demencia vascular que lo llevó a ser declarado insano- ni sobre la existencia de otros abordajes y técnicas quirúrgicas por las que pudo razonablemente optar (127).

Pero, como excepción, el consentimiento será inoficioso en algunos casos, tales como las intervenciones ilícitas (vgr. cambio de sexo, mutilación de una falange del dedo para liberarse de ser llamado a filas militares, etc.); lo propio ocurre en caso de tratamiento coactivo (por ejemplo vacunas obligatorias, cuarentena y tratamiento de un infectado con una grave enfermedad contagiosa, etc (128); finalmente el supuesto más clásico de inoficiosidad de la falta de consentimiento previo es la urgencia por salvar la vida del paciente. La jurisprudencia argentina ha fijado pautas sobre los efectos de la falta de consentimiento; entre otras, las siguientes:

A) Si no se probó ninguna causa que determinara la intervención médica sin consentimiento ni del paciente ni del familiar, y tampoco se probó que el paciente estaba alcoholizado, no se daban los extremos de gravedad y urgencia para la vida o la salud que justificara obrar contra la voluntad del paciente y prescindir del consentimiento del familiar (129).

B) Las intervenciones quirúrgicas mutilantes, de cualquier índole, requieren la expresa conformidad por escrito del enfermo, salvo estados de inconciencia o alienación, o cuando la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En consecuencia y configurado un supuesto de esta índole, no bastaría ciertamente con aquellas afirmaciones en contrario de los involucrados en el hecho para tener por satisfecha la obligación legal, sino que, además, es indispensable la conformidad escrita del enfermo o, en todo caso, la prueba acabada de haber intentado todos los recursos conservadores del órgano o parte anatómica afectada, todo lo cual debe constar en la historia clínica respectiva (130). Pero si en salvaguarda de la salud del paciente y para evitar un mal mayor, el médico, en virtud de la situación planteada en el acto quirúrgico, procedió sin el previo consentimiento escrito del paciente, su conducta podrá considerarse razonable, si previo a la operación se le informó debidamente al paciente de las derivaciones posibles y eventuales de la intervención, y éste las consintió (131).

VII) Observaciones.

En materia de responsabilidad médica existen una serie de ideas asentadas que muchas veces no resisten un análisis sereno. La imagen del paciente indefenso, desnudo, solo con sus miedos, su dolor y su enfermedad en la mesa de operaciones, que se contrapone a otra fuerte imagen de sesgo contrario, la del médico cirujano o especialista, rodeado de su equipo, haciendo bromas, munido de costosos instrumentos, dotado de la posibilidad de solicitar estudios específicos y sofisticados, ha hecho que muchos extralimiten el radio de acción o el alcance de la responsabilidad civil del médico, al juzgar a éste con una inusual dureza, tal vez, en muchos casos excesiva, por más que la decadencia de nuestras facultades nos coloque en ocasiones ante torpezas crasas, antes inimaginables en un galeno.

Repasaremos un par de estas ideas, para ver su acierto o error.

1) La primera de estas ideas equivocadas es la que sobreestima el rol de la información en materia de responsabilidad médica.

El caso es que la omisión de informar suficientemente al paciente o de requerirle el consentimiento no genera automáticamente un derecho a resarcimiento, sino que a esa falta deben agregarse otros presupuestos, para el nacimiento de una obligación resarcitoria, pues si la práctica realizada por el galeno, pese a no haber sido consentida válidamente, era la única o la mejor opción del paciente, pese a los resultados previsibles de la misma, no cabe indemnizar tales daños.

Muchos identifican en forma simplista ausencia de consentimiento con antijuridicidad del tratamiento, que en su opinión se transforma en resarcimiento pleno por todas las consecuencias de la intervención no consentida. Creemos que se trata de un sensible error.

El consentimiento del paciente es una de las formas de justificación del daño médico; pero no la única. La urgencia también justifica el tratamiento o cirugía efectuada al paciente sin su consentimiento, si era la única forma de mantenerlo con vida.

En nuestro concepto, debe actuarse con particular mesura en la determinación de la cuantía de la responsabilidad civil del médico en casos de mala praxis por falta o insuficiencia de información, porque no debe perderse de vista que en estos casos no se le imputa al galeno impericia o negligencia. Esta falta de información o requerimiento de consentimiento, puede o no, según las particularidades del caso, generar un supuesto de daño resarcible; y también, en su caso, puede ser él mayor o menor, según sean los hechos de la causa.

Por ello en esta materia son nocivas las simplificaciones, que tienden a equiparar información insuficiente o ausencia de consentimiento con mala praxis y responsabilidad plena. Es de esperar que nuestros tribunales adopten a futuro una tendencia moderada y no soluciones demagógicas o sentimentales en esta materia.

La responsabilidad civil, aún la del médico, no puede desconectarse de los presupuestos esenciales para su nacimiento y, cuando ellos no están reunidos, no resulta justo ni constitucionalmente admisible condenar a una persona a resarcir los daños sufridos por otra.

2) En segundo lugar, está la errónea cuantificación del daño por falta de información o por falta de consentimiento.

¿Cuál es el daño que el médico deberá reparar ¿Debe cargar con todo la incapacidad del paciente o sólo con una parte de ella por el déficit en el consentimiento informado?

Para responder esta pregunta adecuadamente deben hacerse algunas reflexiones previas. Es indudable que el suministro de una información correcta y suficiente por parte del médico es condición indispensable para la validez del consentimiento del paciente (132), implicando la falta de esta información suficiente y adecuada un consentimiento viciado (133).

El consentimiento informado constituye la declaración de voluntad del paciente luego de habérsele brindado suficiente información sobre el procedimiento o intervención quirúrgica propuesta como médicamente aconsejable. En efecto, como el paciente es quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos del tratamiento médico, debe conocer cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles y cuántas y cuáles son las probabilidades del éxito. Tal consentimiento comprende dos deberes por parte del médico: la obtención de dicho consentimiento y la información al paciente, a fin de que pueda participar inteligentemente en la aceptación o no del tratamiento (134).

Si la información suministrada fuera insuficiente o no se hubiera requerido el consentimiento del paciente para la práctica, la jurisprudencia argentina ha resuelto que la ausencia de consentimiento y la inexistencia de razones de emergencia torna ilegítimo el acto médico (135).

Asimismo, se ha expuesto que “el médico debe tener en cuenta los riesgos o secuelas que deriven del tratamiento o intervención a efectuar y hacer conocer al paciente dichos riesgos, siendo su consentimiento indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención médica, y su ausencia torna ilegítimo el hecho médico” (136).

Mauro Bilancetti ha puesto de resalto, siguiendo en ello a alguna jurisprudencia italiana reciente que la información correcta concierne no solo a la fase previa a la celebración del contrato medical, en cuanto permite al paciente autodeterminarse e involucrarse plenamente en el proceso de adhesión al tratamiento terapéutico, sino también en la fase de ejecución de ese tratamiento, en cuanto permita al paciente consentir sobre la adopción de las medidas de precaución más idóneas para la salvaguarda de su salud, que constituye el fin último de la labor profesional del médico (137).

Pero, no debe soslayarse que en estos casos la conducta antijurídica del médico no finca en la práctica médica, sino en la falta de requerimiento idóneo de consentimiento. Es que, la omisión de obtener el consentimiento informado, si bien constituye una afrenta a la autonomía del paciente y como tal una lesión a los derechos de la personalidad, no significa que los médicos hayan causado el daño pues la lesión no obedece a culpa de los profesionales sino que constituye un riesgo propio (caso fortuito) de esa intervención (138).

Cabe recordar que la Corte de Casación francesa, recientemente ha establecido el principio de que el defecto de información, para comprometer la responsabilidad del médico, debe haber tenido incidencia sobre el consentimiento del paciente (139).

Como dice Plaza Penadés, “la falta de información es por sí sola fuente de responsabilidad civil para el médico, si por la falta de información se produce el resultado que se quiso evitar o el resultado previsible aunque infrecuente del que no se informó” (140).

Bien ha expresado Vázquez Ferreyra que “En todo caso, la indemnización podrá fijarse teniendo en cuenta que la lesión ha recaído sobre un derecho de la personalidad al que podemos llamar como de autodeterminación. Pero obviamente que no es lo mismo indemnizar el resultado final o el daño final sufrido por el paciente como consecuencia del tratamiento médico (aun cuando no haya habido culpa profesional) que indemnizar la lesión al derecho a la autodeterminación” (141).

Es así que, como principio general, si lo que se cuestiona en la falta de consentimiento a la práctica galénica y no la corrección técnica de la práctica en sí, no corresponde otorgar indemnización por el daño total, sino por un segmento o alícuota del mismo. Ello, si corresponde conceder algún resarcimiento, puesto que bien puede suceder que la falta de consentimiento no haya tenido incidencia en el daño, dado que, con consentimiento o sin él, la práctica debía realizarse igual y el resultado dañoso era altamente probable, supuesto en el cual asignar un resarcimiento equivale a una reparación de equidad o, mejor, realizar beneficencia con dinero ajeno.

Puede ponerse como ejemplo de cuanto decimos que, en un caso en que la Corte de Apelaciones de París constató que el médico no había informado a su paciente del riesgo grave que luego se realizara, de perforación intestinal inherente a una colposcopía con ablación de un pólipo, sin embargo se rechazó la demanda de daños dirigida contra el profesional. Se consideró para ello que, si bien era cierto que el profesional había faltado a su obligación de información, el paciente no había justificado ningún perjuicio indemnizable. La Corte sostuvo que el único perjuicio que había alegado el actor, que era el de perder la chance de decidir si negarse a la intervención no era un perjuicio indemnizable, por cuanto la operación debía realizarse, dado que el pólipo que se le descubriera al paciente tenía gran riesgo de degenerar en un cáncer (142).

Este fallo se alínea, por otra parte, con la doctrina recientemente sentada por la jurisprudencia francesa de que ninguna pérdida de chance de rehusar la intervención puede ser indemnizada, cuando el beneficio obtenido de la operación es superior a los trastornos

provocados por la realización de los riesgos (143).

No puede dejar de recordarse que, como apunta el maestro Penneau, en ausencia de toda culpa técnica, la sola culpa constituida por la falta de información no puede dar lugar a reparación del daño corporal resultante de una intervención (144).

En contra de esta opinión se ha manifestado la Corte de Casación italiana, que ha declarado que “consistiendo la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora en la extracción de una masa adiposa de aproximadamente cinco kilogramos, y habiéndose verificado que la operación fue practicada con esmero, las importantes e inevitables cicatrices que quedaron en el cuerpo de la paciente evidencian un daño resarcible, si no se le informó previamente acerca de ellas. Ello en tanto la violación del deber de información califica como daño a la integridad física a las consecuencias aun inevitables de la operación” (145).

Por nuestra parte somos partidarios de analizar la temática caso por caso, justipreciando el juez en el supuesto concreto, si la falta de consentimiento ha generado o no un daño resarcible y cuál es la cuantía que debe asignarse al mismo.

En esta temática juzgamos más nociva todavía que en otras, la tendencia de algunos tribunales –no todos afortuanadamente- de simplificar los casos, uniformando lo distinto y fallando sobre la base de cartabones o muletillas, que esconden las diferencias o prescinden de ellas, para adoptar soluciones equivalentes para problemas realmente distintos. La sobrevaloración de la situación y posibilidades del médico, la extensión de sus obligaciones y la acentuación de la diligencia que le es exigible, perdiendo de vista la situación real de nuestra medicina, nuestros hospitales y facultades de medicina, han llevado en muchos casos a conceder indemnizaciones que no se justifican racionalmente, como la asignación del valor vida completo como indemnización a los familiares del paciente, pretendiendo enmascarar este resarcimiento como pérdida de chance de curación.

La falta de consideración del estado deteriorado de salud del paciente al momento de entrar al nosocomio, en el momento de fijar la reparación y la adjudicación al médico de una responsabilidad absoluta, plena, basada no en haber actuado con negligencia o impericia, sino en haber omitido informar al paciente de las consecuencias necesarias de determinada práctica, constituyen epifenómenos de esas sobrevaloración.

La omisión de requerir el consentimiento no genera automáticamente un derecho a resarcimiento, sino que a esa falta de requerimiento hábil deben agregarse otros condimentos para ello, pues si la práctica realizada por el galeno, pese a no haber sido consentida, era la única o la mejor opción del paciente, pese a los resultados previsibles de la misma, no cabe indemnizar tales daños.

Muchos identifican en forma simplista ausencia de requerimiento con antijuridicidad del tratamiento, que se transforma en resarcimiento pleno por todas las consecuencias de la intervención no consentida. Creemos que se trata de un sensible error. En nuestro concepto, debe actuarse con particular mesura en la determinación de la cuantía de la responsabilidad civil del médico en estos casos, porque no debe perderse de vista que al galeno no se le imputa impericia o negligencia, sino falta de información o requerimiento.

Esta falta de información o requerimiento de consentimiento, puede o no, según las particularidades del caso, generar un supuesto de daño resarcible; y también, en su caso, puede ser él mayor o menor, según sean los hechos de la causa. Por ello en esta materia son nocivas las simplificaciones, que tienden a equiparar ausencia de consentimiento con mala praxis y responsabilidad plena.

Es de esperar que nuestros tribunales adopten a futuro una tendencia moderada y no soluciones demagógicas o sentimentales, que operan a modo de parches de problemas serios y genéricos y no sencillos y particulares, como parecen creer muchos que preconizan una responsabilidad civil maravillosa, sin imposibilidades, carencias ni limitaciones, una responsabilidad de ensueño o propia de un país de fantasía, de un país que no es el nuestro.

1 Sobre la base de la conferencia dictada por el Dr. López Mesa en el IV Congreso Iberoamericano de Derecho Civil, realizado en Bariloche del 19 al 21 de Octubre de 2006.

2 El régimen colombiano de responsabilidad civil es escueto. Los arts. 1604 y ss y 2341 a 2360 del Código Civil colombiano conforman un elenco de cláusulas esquemáticas, genéricas y desactualizadas, que no contienen una sola norma sobre accidentes causados por automotores, daños provocados por profesionales ni otras temáticas no corrientes a la época de su sanción.

3 Cualquier solución a darse a un asunto de responsabilidad médica en el derecho argentino debe construirse sobre la base de tres normas básicas: los arts. 512, 902 y 909 del Código de Vélez.

4 A primera vista, en el Código Civil colombiano sólo podría echarse mano a los arts. 2341 y 1604 para condenar a un médico a resarcir un daño causado a un paciente o tercero. Creemos que no puede acudirse al art. 2356, pues coincidimos con Carlos Ignacio Jaramillo en que el acto médico no configura una actividad peligrosa (JARAMILLO Jr, Carlos Ignacio, Responsabilidad civil médica, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2002, p. 61).

5 López Mesa, Marcelo, en López Mesa, Marcelo - Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, Edit. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 386.

6 López Mesa, Marcelo, en Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 386.

7 Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 1/6/94, ponente: Sr. Malpica González-Elipe, La Ley (Esp.), t. 1994- 3, p. 721 (16272-R).

8 Kfouri Neto, Miguel, Responsabilidade civil do médico, Edit. Revista dos Tribunais, 5ª edic., San Pablo, 2003, p. 34.

9 CNFed. CC, Sala III, 16/7/96, “T. de T., M. E. c. Comando en Jefe del Ejército”, rev. La Ley (LL) 1997-D,

866 (39.752-S) y DJ 1999-1-324, SJ. 1625.

10 Rizzardo, Arnaldo, Responsabilidade civil, Editora Forense, Río de Janeiro, 2005, p. 327.

11 Le Tourneau, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, París, 2006, p. 797, Nº 3660.

12 Le Tourneau, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 803, Nº 3682.

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba

13 Le Tourneau, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 803, Nº 3682.

14 Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 804, Nº 3682.

15 Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 804, Nº 3684.

16 Santos Ballesteros, Jorge, Instituciones de responsabilidad civil, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2005, tomo II, p. 253.

17 Cazeaux, Pedro N.- Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, Editora Platense, La Plata, 1996, T. V, pp. 504/505.

18 Moreno Hernández, Moisés, El deber de secreto del profesional, en “Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales”, XXII Coloquio de derecho europeo, Carlos María Romeo Casabona (Coord.), Universidad de La Laguna, Canarias, España, 1993, p. 157; López Mesa, Marcelo J., en López Mesa, Marcelo J. - Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil de los profesionales, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 411; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, cit, T. II-A, p. 168.

19 Olano García, Hernán A., ¿qué es el secreto profesional?, en “Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia”, Nº 332, p. 3.

20 López Mesa, Marcelo J., en López Mesa, Marcelo J. - Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 408.

21 Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de contadores y auditores, en “Revista de Derecho de Daños”, Edit. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, T. 2004-1, p. 63.

22 Olano García, Hernán A., ¿qué es el secreto profesional?, en “Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia”, Nº 332, pp. 3/4.

23 Mayaud, Yves, La condamnation de l'évêque de Bayeux pour non-dénonciation, ou le tribut payé à César..., Recueil Dalloz, T. 2001, sec. Chroniques, p. 345.

24 Honorat, J. - Mélennec, L., Vers une relativisation du secret medical, en Juris-Classeur Périodique, t. 1979-I, N° 2936.

25 Castagna, Italo R., El secreto profesional médico, en revista La Ley Noroeste (LLNOA), 2003 (julio), 322.

26 En Argentina, la libre elección de un médico por el paciente, es hoy casi un supuesto de excepción, dado que son mayoría los casos en que el paciente debe atenderse con quien es designado para ello por las obras sociales o los hospitales públicos, sin posibilidad del paciente de elegir o con la posibilidad acotada de hacerlo entre los profesionales que figuren en una cartilla o listado o que integren el servicio hospitalario, lo que no implica una verdadera elección, dado que ella no es libre sino acotada.

27 Cám. Penal, Rosario, Sala III, 28/6/96, “ A., M.G.”, LL Litoral, 1998-395.

28 Sobre este conflicto de valores y deberes, vid. entre otros, Bidart Campos, Germán J., Deber de denuncia penal y secreto profesional del médico - (entre medio: Aborto, vida, salud, igualdad), LL 1998-F, 545; ídem, Denuncia de un delito del que tuvo noticia el médico por evidencias corporales de su paciente, en LL 1999-B, 164; Núñez, Ricardo C.. Violación de secreto profesional y denuncia del aborto, en LL 1980-D, 473; Mosquera, Gerardo Raúl, SIDA: ¿Preservación de la confidencialidad o deber de divulgación?, LL 1992-E, 1253.

29 Cfr. a mayor abundamiento, López Bolado, Jorge, El secreto profesional de los médicos y el deber de denunciar delitos, LL 1979-C, 172.

30 Cám. Penal Rosario, Sala III, 28/6/96, “A., M.G.”, LL Litoral, 1998-395.

31 SCBA, 24/5/83, “M., A. M. y otra -P. 31.366-”, en rev. ED del 10/8/84, p. 13; en similar sentido, Cám. Penal, Rosario, Sala III, 28/6/96, “A., M.G.”, LL Litoral 1998-395.

32 Consejo de Estado francés, 29/12/00, caso N° 211240, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Informations rapides, p. 595.

33 Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, Edit. La Ley, Bs. As., 2004, T. II, p. 316.

34 Vid http://www.negligencias.com/legislacion/

35 En un fallo marplatense se indicó que “si se admite, sin inconvenientes, la necesidad de suministrar información por parte del equipo de salud, acorde con la capacidad de comprensión del paciente, a fin de poder contar con su consentimiento válido para la realización de una intervención médica, debe admitirse de igual manera el derecho de ese paciente a negarse a un tratamiento considerado conveniente o necesario por parte de ese equipo de salud...” (Juzg. Crim. y Correc. de Mar del Plata, Nª 3, 18/9/95, “P., A. F.”, LLBA 1995-1207 y LL 1997-F, 601).

36 Savatier, R., Responsabilité medicién, París, 1956, pp. 23 y ss.

37 Se refiere al Código Civil italiano de 1942.

38 Visintini, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1999, T. 1, p. 367.

39 Cfr. Visintini, G., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. 1, p. 369.

40 En esta línea se ha resuelto que la obligación de informar debidamente al paciente pesa tanto sobre el profesional que ordena la práctica, en cuanto conoce los antecedentes y el estado de la persona por examinar así como los aspectos médico teóricos del examen que prescribe, cuanto sobre el profesional que la realiza, ya que éste último no puede ser considerado un mero ejecutor mecánico de esa orden; por ende, ambos -en el caso, se demandó al nosocomio del que emanó la orden y a la fundación en la que la angioplastía por cateter se realizó- son solidariamente responsables de los daños derivados de la práctica si se incumplió con dicha obligación (CNCom., Sala D, 2/6/04, G. de A., M. c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica”, RCyS 2004-X, 44).

41 En nuestro país la norma que establece el deber de información de manera más detallada es el art. 13 de la ley de transplantes Nº 24193. Si bien es cierto que el contenido de esta norma es adecuado y que no se observan en ella defectos graves de redacción u oscuridades destacables, el problema está en su ámbito de aplicación, ya que de hacerlo estrictamente sólo se aplicaría a los transplantes de órganos y no a otras operaciones; por este motivo ha debido ser aplicada expansivamente, dando lugar a una elaboración creativa de la jurisprudencia que la ha extendido a supuestos que ella no prevé.

42 CNCiv., Sala B, 4/3/04, “G. de O., G. c. Ciudad de Buenos Aires”, RCyS, 2004-IV, p. 70.

43 Algo similar ha ocurrido en España e Italia. La formulación pretoriana de este deber puede constatarse en prácticamente todos los derechos.

44 Sargos, Pierre, Portée d'un revirement de jurisprudence au sujet de l'obligation d'information du médecin, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Jurisprudence, p. 3470.

45 Le Tourneau, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, París, 2006, p. 509, Nº 1900.

46 Sánchez González, María Paz, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 67.

47 Se ha decidido que la realización de una cirugía de alto riesgo sin recabar la pertinente autorización del interesado demuestra una conducta más que poco diligente de parte del médico tratante, aún en perjuicio de sus intereses, pues ante un juicio por mala praxis carece de medios para revertir la firme negativa del actor (CNCiv.,

Sala M, 16/9/02, “B. de K. S., G. H. c. G., J. A. y otros”, LL 2003-B, 316).

48 Plaza Penadés, Javier, El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, Aranzadi, Navarra, 2001, p. 69.

49 CNCom., Sala D, 2/6/04, “G. de A., M. c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica”, RCyS 2004-X, 44.

50 CNCom., Sala D, 2/6/04, “G. de A., M. c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica”, RCyS 2004-X, 44.

51 Trib. Supremo de España, Sala 1ª, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa, LL (Esp.) t. 1995-3, p. 554 (caso 16886-R).

52 VII Congreso Internacional De Derecho De Daños, realizado en la Ciudad de Buenos Aires, durante los días 2, 3 y 4 de octubre de 2002, Conclusiones de la Comisión Nº 1, Conclusiones de Lege Lata, conclusión Nº 3.

53 Corte de Casación Francesa, 1ª Cám. Civ., 20/6/00, caso N° 98-23.046, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires commentés, p. 471.

54 CNCiv., Sala M, 16/9/02, “B. de K. S., G. H. c. G., J. A. y otros”, LL 2003-B, 316.

55 CNCom., Sala D, 2/6/04, “G. de A., M. c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica”, RCyS, 2004-X, 44.

56 Cfr. informe titulado “Información clínica, consentimiento informado y códigos deontológicos. Aspectos específicos en las exploraciones funcionales digestivas”, elaborado por el Dr. Juan Mones, Presidente del Comité Deontológico del Colegio de Médicos de Barcelona, y aprobado por mayoría absoluta en la asamblea del Grupo Español de Motilidad Digestiva del 19 de Abril de 2002, publicado en internet en http://www.blues.uab.es/gemd/codigos.htm

57 Bilancetti, Mauro, La responsabilitá penale e civile del medico, 5ª edic., CEDAM, Padua, 2003, p. 976.

58 CNCiv., Sala B, 4/3/04, “G. de O., G. c. Ciudad de Buenos Aires”, RCyS, 2004-IV, 70.

59 Osuna Carrillo De Albornoz, Eduardo, Profesor Titular de Medicina Legal y Forense,

Universidad de Murcia, Calidad de la información sanitaria como requisito para el cosentimiento informado, en http://www.medicos.sa.cr/asociaciones/asodm/revista/25.htm

60 Cám. CC San Martin, Sala I, 29/9/94, “Luna de Rovere, Rosa E. c/ Ocariz, Roberto A. y otro”, LLBA

1994-1001.

61 López Mesa- Trigo Represas, Responsabilidad civil de los profesionales, cit, pp. 413 y ss.

62 .Código de Ética Médica, aprobado por la Confederación Médica de la República Argentina el 17/4/55 y vigente desde entonces.

63 Se ha decidido que “La importancia del Código de Ética que rige el arte de curar, no cabe restringirla en su alcance ni privarlo de relevancia jurídica, sino que se impone garantizarle un respeto sustancial para evitar la deshumanización de dicha ciencia, particularmente cuando de la confrontación de los hechos y de las exigencias de la conducta así reglada, podría eventualmente surgir un juicio de reproche con entidad para comprometer la responsabilidad de los interesados” (CNCiv, Sala B, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro.”, LL, 1991-D-117 y DJ 1991-2-565).

64 Corte de Casación, 1ª Cám. Civil, 14/10/97, arrêt “Guyomar”, en Dalloz 1997, Sec. Inf., p. 236 y en Juris- Classeur, 1997, Nº 22942.

65 Fernández Costales, Javier, En torno a la responsabilidad médica y a la responsabilidad patrimonial por daños causados al paciente, en “Estudios de responsabilidad civil. En homenaje al Profesor Roberto López Cabana”, Dykinson, Madrid, 2001, p. 132.

66 El Tribunal Supremo de España sostuvo en un caso que el médico demandado al haber prescindido del consentimiento de la paciente, a la que practicó una salpinguectomía -ligadura de trompas- en el transcurso de una operación de cesárea, desconoció la obligación impuesta por la lex artis en el aspecto concreto de haber omitido el citado consentimiento, lo que originó, forzosa e ineludiblemente, una conducta antijurídica y comportó, a su vez, la obligación de indemnizar el resultado dañoso producido, responsabilidad ésta que es exigible cualquiera que fuese la consideración que mereciese la relación del caso: contractual, cuasicontractual o extracontractual, ya que lo esencial fue que aquel proceder desatendió un determinado deber derivado de la lex artis y, aun reconociéndose que el demandado actuó profesionalmente por su amistad de compañero con la actora y que adoptó la decisión de practicar la salpinguectomía por estimar que representaba la solución más conveniente, su comportamiento no puede ser objeto de aminoración en su responsabilidad cuantitativa por vía de la equidad” (Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa, LA LEY (Esp.), t. 1995-3, p. 554 (16886-R).

67 Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa, La Ley (Esp.), t. 1995-3, p. 554 (16886-R).

68 Audiencia Prov. de Zaragoza, Secc. 2ª, 27/5/95, ponente: Sr. Mora Mateo, LL (Esp.), t. 1995-4, p. 175.

69 Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. II, p. 326.

70 Le Tourneau, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 803, Nº 3682.

71 Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 804, Nº 3684.

72 Audiencia Provincial de Zaragoza, Secc. 2ª, 27/5/95, ponente: Sr. Mora Mateo, LL (Esp.), t. 1995-4, p. 175, con cita de dos sentencias del Trib. Supremo de fecha 12/2/88 y 23/4/92.

73 Cfr. informe titulado “Información clínica, consentimiento informado y códigos deontológicos. Aspectos específicos en las exploraciones funcionales digestivas”, elaborado por el Dr. Juan Mones, Presidente del Comité Deontológico del Colegio de Médicos de Barcelona, y aprobado por mayoría absoluta en la asamblea del Grupo Español de Motilidad Digestiva del 19 de Abril de 2002, publicado en internet en http://www.blues.uab.es/gemd/codigos.htm

74 López Mesa, Marcelo, Curso de derecho de las Obligaciones, cit., T. III, p. 100; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. II, p. 326.

75 Cfr. Ferreres, Alberto R. - Larumbe, Marcela - Tombetta, Graciela M. - Gutiérrez, Vicente P., ¿Comprenden los pacientes la información brindada?: Evaluación de la capacidad cognitiva de los enfermos quirúrgicos. Informe preliminar, DJ 2004-3, 766.

76 Vid a mayor abundamiento, Carranza Torres, Luis R., El derecho a la información en la relación médico-paciente, LLC, 2002-148.

77 Cám. CC San Nicolás, 11/8/94, “García de González, Olga del C. y otros c/ Juárez, Rafael H. y otro”, JA 1995-II-500.

78 Osuna Carrillo De Albornoz, Eduardo, Profesor Titular de Medicina Legal y Forense, Universidad de Murcia, Calidad de la información sanitaria como requisito para el cosentimiento informado, en http://www.medicos.sa.cr/asociaciones/asodm/revista/25.htm

79 A mayor abundamiento, sobre la cuestión del consentimiento informado en pediatría, vid. Chabas, François, L’information en matière de pédiatrie, en “Gazette du Palais”, rev. del 6 de Mayo de 2004, pp. 20 y ss.

80 La regla general en materia de información, en el derecho francés, es que excepto los casos de urgencia, de imposibilidad o de rechazo del paciente de ser informado, un médico está obligado a darle una información leal, clara y apropiada sobre los riesgos graves relativos a la investigación y cuidado propuesto; el médico no se libera de esta obligación por el solo hecho de que los riesgos se realicen excepcionalmente (Corte de Casación, 1ª Cám. Civ., 7/10/98, caso N° 97-10.267, en Recueil Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence, p. 145).

81 En un caso, la Corte de Casación consideró que no podía invocar motivos terapéuticos el médico que no había comunicado a la paciente los resultados alarmantes de un examen que justificaba una consulta especializada en genética y en ecografía, omisión que hizo perder a la madre la posibilidad de recurrir a una amniocentesis y a una interrupción del embarazo; la Corte consideró que la culpa del médico se hallaba en relación directa con el perjuicio resultante para el niño que nació minusválido (Corte de Casación, en pleno, 28/11/01, en Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Informations rapides, p. 3588).

82 Jourdain, Patrice, Limitation thérapeutique de l'information medicale en matière de diagnostic, Recueil Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires commentés, p. 471.

83 Jourdain, Patrice, Limitation thérapeutique de l'information medicale en matière de diagnostic, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires commentés, p. 470.

84 No debe soslayarse tampoco que la falta de información o de consentimiento debe ser alegado idóneamente en el juicio, esto es, en tiempo procesal oportuno y en la forma debido, pues de lo contrario no podrá ser atendido, ya que implicaría una violación del principio de congruencia. En un caso judicial reciente, se decidió revocar la sentencia que condenó al médico demandado a reparar el daño sufrido por el actor debido a una intervención quirúrgica si dicha condena no se basó en la mala praxis imputada al demandar, sino en una causa no invocada como es el incumplimiento de las obligaciones enderezadas a la obtención del consentimiento informado, que no habían sido alegadas en forma idónea sino genérica (CNCiv., Sala C, 19/7/02, “D. L., M. S. c. M., M.”, ED 202-39, JA 2003-I, 598 y RCyS, 2002, 903).

85 Cfr. Sección III de la Corte de Casación italiana, sent. Nº 10014, del 25/11/94, in re “ Sforza c. Milesi Olgiati”, en “Foro italiano”, t. 1995- I, p. 2913 y en “Nuova giurisprudenza civile.commentata”, t. 1995- I, p. 937.

86 Sánchez González, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, cit, p. 75; Bilancetti, Mauro, La responsabilità del chirurgo estetico, en “Giurisprudenza italiana”, t. 1997-2, vol. IV, p. 354 y ss.; en igual sentido, Von Eyben, Bo, Professional`s duty to informe their customers, en “Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales”, cit, p. 134; López Mesa, Marcelo J., en López Mesa - Trigo Represas, Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 428.

87 López Mesa, Marcelo J., en López Mesa - Trigo Represas, Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 428.

88 En un fallo de hace un año se responsabilizó al médico que le extirpó a la actora un ovario que contenía un quiste benigno, toda vez que el profesional no acreditó la existencia de la conformidad por escrito del paciente para someterse a la operación, ni se asentó en la historia clínica que se iba a realizar dicha práctica (CNCiv., Sala D, 9/3/04, “F., M. G. c. Asociación Francesa Filantrópica”, RCyS, 2004-IV, 40).

89 CNCiv, Sala B, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro”, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565.

90 En un caso se resolvió correctamente que si por medio de la cirugía se produce una disminución permanente de la integridad corporal, no basta el consentimiento por escrito del paciente para que aquélla sea lícita, sino que es necesario que concurran circunstancias que ubiquen el caso dentro del "estado de necesidad"; la ausencia de consentimiento y la inexistencia de razones de emergencia torna ilegítimo el acto médico (CNCiv., Sala I, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro”, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565).

91 Corte de Casación francesa, 1ª Sección civil, 20/6/00, Dalloz, t. 2000, sección Sommaires commentés, p. 471, con nota de Patrice Jourdain. .

92 Cfr. el fallo y el comentario de Patrice Jourdain, titulado Sanction de l'obligation d'information du médecin sur les risques d'un acte medical, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires commentés, p. 471.

93 Corte de Casación, 1ª Cám. Civil, 7/10/98, en Juris-Classeur Périod., t. 1998-II, N° 10179, con nota de Pierre Sargos y en Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence, p. 145, con nota de S. porchy..

94 Penneau, Jean, En l'absence de toute faute technique, la seule faute constituée par le défaut d'information du patient ne peut donner lieu à réparation du préjudice corporel résultant d'une intervention, Recueil Dalloz, t. 1995, sec. Sommaires commentés, p. 100.

95 Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. II, p. 322.

96 Casación Civil de Italia, Sec. III, 6/10/97, “Finocchiaro, Clelia”, en RCyS 1999-1308.

97 Algunos autores impugnan esa termninología y la sustituyen por “asentimiento informado” (Jaramillo Jr, Carlos Ignacio, Responsabilidad civil médica, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2002, p. 223). Por nuestra parte, no somos preciosistas del lenguaje y claramente preferimos cualquier terminología –aún incorrecta que permita que la gente entienda de qué se habla y, por el contrario, desechamos cualquier nomenclatura que

requiera mayores explicaciones o genere dudas o incertidumbres.

98 CNCiv., Sala F, 5/2/98, “M.A.N. c. Fernández, Elsa S.”, LL 1998-E, 96,

99 Jaramillo Jr, Carlos Ignacio, Responsabilidad civil médica, cit, p. 224

100 Sánchez González, María Paz, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 67.

101 Haïm, Victor, De l'information du patient à l'indemnisation de la victime par ricochet. Réflexion sur quelques questions d'actualité, Recueil Dalloz, t. 1997, sec. Chroniques, p. 125. No puede dudarse que la responsabilidad del médico y del centro hospitalario no puede quedar comprometida razonablemente por falta de información cuando el estado del paciente requiera una intervención urgente (en este sentido, decisiones del Consejo de Estado francés del 6/12/78 in re “Giral” y del 19/5/83, in re “Moudjahed”, ambas citadas por Haïm, en la obra citada, pp. 125/126).

102 Sánchez González, María Paz, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, cit, p. 65.

103 Bueres, A., Responsabilidad civil de los médicos, cit, T. I, p. 202.

104 Santos Briz, J., La responsabilidad civil. Temas actuales, cit, p. 206.

105 Porchy, Stéphanie, Redéfinition par la Cour de cassation des critères de l'information medicale, Recueil Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence, p. 145.

106 Palmieri, A., Relazione médico paziente tra consenso globale e responsabilità del professionista, cit., en “Foro italiano”, T. 1997- I, p. 778.

107 Plaza Penadés, J., El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, cit, p. 70.

108 Le Tourneau, Philippe- Cadiet, Loïc, Droit de la responsabilité, Dalloz, Paris, 1998, p. 319, Nº 991.

109 Cfr. Palmieri, op. cit., p. 779 y ss; en similar sentido, Plaza Penadés, J., El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, cit, p. 71 y Corte de Casación francesa, in re “Guyomar”, cit infra in extenso.

110 Cfr. De Lorenzo Y Montero, Ricardo, El consentimiento informado y la información clínica en el derecho español, en “Derecho médico. Tratado de derecho sanitario”, dirigido por Martínez-Calcerrada, Luis y De Lorenzo Y Montero, Ricardo, AEDS (Asociación Española de Derecho Sanitario), Madrid, 2001, t. I, pp. 323 y ss.

111 Corte de Casación italiana, Sección III, en sent. Nº 10014, del 25/11/94, “Sforza c/ Milesi Olgiati”, en “Foro italiano”, t. 1995-I, p. 2913 y en “Nuova giurisprudenza civile commentata”, t. 1995- I, p. 937.

112 Por ello el paciente no puede invocar la falta de información sobre la existencia de técnicas alternativas para invalidar el consentimiento que prestó a determinado tratamiento médico, si aquéllas resultaban inferiores a la escogida por el facultativo demandado y más riesgosas para la salud del accionante, pues era dable esperar un daño mayor que aquel por el cual se reclama (CNCiv., Sala H, 18/10/02, “P., D. c. Prestaciones Médico Asistenciales y otros”, LL 2003-D, 1001).

113 Se ha resuelto que el consentimiento del paciente para someterse a un tratamiento médico puede brindarse en forma verbal, salvo caso de mutilaciones o transplantes de órganos, sin perjuicio de la conveniencia que supone requerir un consentimiento completo e informado por escrito (CNCiv., Sala H, 18/10/02, “P., D. c. Prestaciones Médico Asistenciales y otros”, LL 2003-D, 1001).

114 CNCiv., Sala G, 10/10/03, “Rivas, Karina J. c. Cavilla, José E. y otro”, RCyS, 2004-I, 137. En similar sentido, se dijo en otro caso que en los casos de cirugías estéticas con fines de embellecimiento el profesional debe informar debidamente al paciente sobre los peligros, consecuencias o secuelas de las intervenciones a realizar, pero no resulta necesario el consentimiento informado por escrito, el cual es exigido solamente para los supuestos que menciona el art. 19 inc. 31 de la ley 17.132 para operaciones mutilantes. (CNCiv., Sala I, 11/10/05, K., A. Z. c. Elías, Juan C., LL 2005-F, 558 y RCyS 2005-XII, 112).

115 CNCiv., Sala I, 6/6/02, D., C. A. c. Z., J. R., LL 2003-B, 510 y RCyS 2003-II, 153.

116 CNCiv., Sala D, 21/6/01, “Heinemann Evelin Vera c. Schachter Salomón”, ED 196, 334.

117 Sánchez González, María Paz, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los

tratamientos médicos, cit, p. 65.

118 El art. 19 de la ley 17132 establece que “Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: ...No llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial; ...”. Un cambio de sexo consentido, pero sin orden judicial sería una práctica médica antijurídica por contradecir una prohibición del ordenamiento jurídico y daría lugar a responsabilidad civil y penal del médico que la practicase, aún con el consentimiento escrito del paciente.

119 CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1/2/05, R., L. A. c. Hospital Aeronáutico y otro, LL 2005-D, 755 y LL 2005-C, 668.

120 Le Tourneau Y Cadiet, Droit de la responsabilité, cit., p. 320, Nº 996; Santos Briz, J., La responsabilidad civil. Temas actuales, cit, p. 206; Von Eyben, Bo, Professional’s duty to informe their customers, en “Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales”, cit, p. 134..

121 Sánchez González, M. P., La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, cit, p. 85.

122 En un caso se resolvió que resulta improcedente atribuir responsabilidad al médico que intervino en el procedimiento quirúrgico que se le realizó a un paciente con fundamento en la supuesta falta de consentimiento informado -en el caso, se realizó una mediastinoscopia para diagnosticar el tipo de cáncer que padecía-, toda vez que el consentimiento que obra en la historia clínica es suficiente, por sus propios términos, para acreditar que el profesional explicó a su paciente en qué consistía la intervención y sus complicaciones teóricas propias, pues pretender que ese deber de informar se extienda a los familiares y amigos del interesado es un exceso que no tiene justificación (CNCiv., Sala M, 21/12/04, D. M., A. M. y otros c. G. M., E. y otros, en LL online).

123 Corte de Apelaciones de París, 1ª Cám. B, 29/9/00, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Jurisprudence, p. 1585.

124 CNCiv., Sala B, 23/11/05, Avam, Alicia M. c. F., H. R., en LL Online.

125 Sánchez González, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, cit, p. 109.

126 CNCiv., Sala M, 16/9/02, “B. de K. S., G. H. c. G., J. A. y otros”, LL 2003-B, 316.

127 CNCiv., Sala M, 16/9/02, “B. de K. S., G. H. c. G., J. A. y otros”, LL 2003-B, 316.

128 Santos Briz, J., La responsabilidad civil. Temas actuales, cit, p. 207.

129 Cám. CC San Martin Sala I, 29/9/94, “Luna de Rovere, Rosa E. c/ Ocariz, Roberto A. y otro”, LLBA 1994-1001.

130 CNCiv., Sala A, 27/11/95, “Sánchez de Villaroel, Miriam J. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, JA 1998-III-sínt.

131 CNCiv., Sala J, 30/8/95, “Alvarez Oviedo, Ricardo c/ Sociedad Italiana de Beneficencia Buenos Aires”, JA 1998-III-sínt.

132 Cfr. Sección III de la Corte de Casación italiana, 25/11/94, “Sforza c/ Milesi Olgiati”, en “Foro italiano”, t. 1995-I, p. 2913 y en “Nuova giurisprudenza civile.commentata”, t. 1995- I, p. 937.

133 Bilancetti, Mauro, La responsabilità del chirurgo estetico, en “Giurisprudenza italiana”, t. 1997-2, vol. IV, p. 354 y ss.; en igual sentido, Von Eyben, Bo, Professional`s duty to informe their customers, en “Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales”, **cit, p. 134.

134 CNCiv., Sala F, 5/2/98, “M.A.N. c/ Fernández, Elsa S.”, LL 1998-E-96.

135 CNCiv, Sala B, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro”, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565. En esta línea la sent. Nº 4394 de la Corte de Casación italiana, sección II, del 8/8/85 .in re “Pollaci c/ Bayali”, ha dispuesto que en el contrato de prestación profesional, la violación del deber de información que grava al profesional es fuente de responsabilidad contractual y de la consiguiente obligación de resarcimiento del daño causado al paciente. Tal omisión inviste el rol de potencial causa de ineficacia de la prestación profesional y brinda razones para considerarla inútil o dañosa en orden al resultado pretendido por el paciente (Giurisprudenza italiana, t. 1987-I, vol. 1, p. 1136.

136 CNCiv, Sala B, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro”, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565.

137 Bilancetti, Mauro, La responsabilitá penale e civile del medico, 5ª edic., CEDAM, Padua, 2003, p. 976.

138 Vazquez Ferreyra, Cuantificación de los daños por mala praxis médica, LL 2002-F-1389.

139 Corte de Casación francesa, 1ª Sección civil, 20/6/2000, Dalloz, t. 2000, sección Sommaire commenté,. p. 471, con nota de Patrice Jourdain. .

140 Plaza Penadés, J., El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, cit, p. 73.

141 Vazquez Ferreyra, Cuantificación de los daños por mala praxis médica, LL 2002-F-1389.

142 Vid. El fallo y el comentario de Patrice Jourdain, titulado Sanction de l'obligation d'information du médecin sur les risques d'un acte medical, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec. sommaires commentés, p. 471.

143 Corte de Casación, 1ª Cám. Civil, 7/10/98, en Juris-Classeur Period., t. 1998-II, N° 10179, con nota de Pierre SARGOS y en Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence,. p. 145, con nota de S. Porchy.

144 Penneau, Jean, En l'absence de toute faute technique, la seule faute constituée par le défaut d'information du patient ne peut donner lieu à réparation du préjudice corporel résultant d'une intervention, Recueil Dalloz, t. 1995, sec. Sommaires commentés, p. 100.

145 Casación Civil Italia, Sec. III, 6/10/97, “Finocchiaro, Clelia”, en RCyS 1999-1308.

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
(República Argentina)