Aborto | Marco Legal

a) Preámbulo. b) Regulación del aborto a nivel federal. c) Regulación del aborto en el Distrito Federal. d) Un antecedente importante… La ley “Robles”. e) Contenido de la iniciativa presentada en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. f) Análisis del proyecto de reforma a la luz de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de las leyes que de ella emanan. g) Conclusión final.

a) Preámbulo.

Mucho se ha dicho y discutido en las últimas semanas en relación a diversas iniciativas que se han presentado, tanto a nivel local en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, como a nivel federal en el Senado de la República, cuya finalidad, en ambos casos, es reformar algunas disposiciones
legales, entre ellas, el Código Penal para el Distrito Federal, y el Código Penal Federal, con el objeto de despenalizar el aborto –en cualquier supuesto- siempre y cuando se realice dentro de las primeras doce semanas de gestación.

Al respecto, ya se han escuchado las voces que argumentan a favor y en contra de una y otra postura. No obstante, consideramos que en este debate debe atenderse, no sólo a argumentos morales y religiosos –utilizados por la Iglesia católica y un sinnúmero de asociaciones civiles que están en contra de la propuesta- o bien a argumentos meramente prácticos –utilizados principalmente por aquellas personas que están a favor del proyecto-.

Consideramos que en este debate, no se ha atendido, con el rigor que el mismo requiere, lo que al respecto nos pueda decir la ciencia jurídica, en concreto el Derecho Constitucional, ya que como todos sabemos, al ser la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos el máximo ordenamiento jurídico en nuestro país, sin duda alguna, toda reforma que se pretenda aprobar a cualquier norma jurídica, ya sea por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o por el Congreso de la Unión, deberá –ineludiblemente- estar de acuerdo con los postulados y derechos en ella reconocidos.

Por ello consideramos de vital importancia que los constitucionalistas no quedemos atónitos ante este tipo de debates, y aportemos de una manera objetiva, los elementos que puedan clarificar desde el punto de vista estrictamente jurídico- la solución al mismo.

En este propósito, consideramos necesario –en un primer momentorealizar un análisis jurídico del estado actual que guarda, tanto a nivel federal como a nivel local, la regulación del aborto, para que posteriormente podamos establecer, a la luz de la Constitución y de los criterios adoptados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en torno a ella, si las propuestas que tienen por objeto despenalizar el aborto que se realice durante las primeras doce semanas de gestación, están o no de acuerdo con nuestra Carta Magna y por lo tanto, prever -en caso de su aprobación- si serían o no constitucionales.

El aborto se encuentra tipificado como delito en el artículo 329 del Código Penal Federal, estableciendo que “Aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez”, señalando que en la comisión de dicho ilícito pueden ser sujetos activos del mismo, la madre, los médicos y las personas que sin consentimiento de la madre lo practiquen.

Asimismo, establece como excluyentes de responsabilidad, es decir, que cuando el aborto sea practicado en alguno de los supuestos siguientes no será punible, y por lo tanto no se sancionará a los sujetos activos del mismo.

El aborto no es punible, de acuerdo con los artículos 333 y 334 del Código Penal Federal, cuando:

Sea causado por imprudencia de la mujer embarazada.
El embarazo sea resultado de una violación.
Cuando la mujer embarazada corra peligro de muerte de no practicarse el aborto.

Por lo anterior, en todos los demás casos en que no se actualicen alguno de los supuestos antes señalados, el aborto será sancionado con penas de prisión que oscilan entre uno y ocho años de prisión dependiendo el sujeto activo del delito y las circunstancias en la que se cometa el ilícito.

Por su parte, el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, tipifica el delito de aborto en su artículo 144 señalando que “Aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento del embarazo”, y que pueden ser sujetos activos de dicho ilícito la madre, los médicos, y las personas que sin consentimiento de la madre lo practiquen.

Al igual que a nivel federal, el delito de aborto en el Distrito Federal, presenta algunas excluyentes de responsabilidad, supuestos en los cuales dicho delito no será sancionado. Así pues, el artículo 148 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal establece que se consideran como excluyentes de responsabilidad penal en el delito de aborto los siguientes supuestos:

Cuando el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación artificial.
Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de afectación grave a su salud a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora;
Cuando a juicio de dos médicos especialistas exista razón suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar como resultado daños físicos o mentales, al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo, siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada; o
Que sea resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada.

Cabe señalar que dicho ordenamiento legal establece que los médicos tendrán la obligación de proporcionar a la mujer embarazada, información objetiva, veraz, suficiente y oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos; así como de los apoyos y alternativas existentes, para que la mujer embarazada pueda tomar la decisión de manera libre, informada y responsable.

Esta obligación podría ser tema de todo un análisis a fin de determinar si se cumple o no en la realidad.

Asimismo, todos los demás casos que no encuadren en los supuestos antes señalados, serán sancionados con penas que oscilan entre uno y diez años de prisión dependiendo de las circunstancias y los sujetos activos del delito

Cabe señalar que, una vez realizado el análisis de la regulación del aborto, tanto a nivel federal como a nivel local en el Distrito Federal, la principal diferencia que se puede advertir se ubica en el tema de las excluyentes de responsabilidad, ya que mientras a nivel federal estas se reducen a tres supuestos, en el Distrito Federal se establecen cuatro.

En este sentido, debemos decir que las excluyentes de responsabilidad que se aplican indistintamente en los dos niveles de gobierno se actualizan cuando el aborto:

Por lo anterior, la única excluyente de responsabilidad que no coincide en los dos sistemas y que por lo tanto, únicamente aplica en el Distrito Federal, es la que señala que el aborto no será sancionado cuando a juicio de dos médicos especialistas exista razón suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar como resultado daños físicos o mentales, al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo, siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada.

Como ya hemos visto, esta excluyente de responsabilidad se encuentra establecida en el artículo 148 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, el cual fue promulgado por el ex Jefe de Gobierno, Andrés Manuel López Obrador y publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de julio de 2002.

No obstante, esta excluyente de responsabilidad se generó por una reforma al antiguo Código Penal para el Distrito Federal en su artículo 334 en el año de 1999, cuando la ex Jefa de Gobierno del Distrito Federal, Rosario Robles Berlanga, propuso a la Asamblea Legislativa dicha modificación.

Como es obvio, esta reforma fue asumida nuevamente por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal cuando se aprobó –en el 2002- el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.

Este episodio reciente de nuestra historia, debe ser parte del presente análisis, ya que el debate –muy parecido al actual- que se generó en torno a dicha reforma provocó que, una vez aprobada la misma en el seno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, una minoría de diputados locales

que se opusieron a su aprobación, presentarán ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación una acción de inconstitucionalidad con fundamento en el artículo 105, fracción II de nuestra Constitución.

La acción de inconstitucionalidad, tal y como lo señala el artículo antes mencionado, es un procedimiento de control constitucional en virtud del cual, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su carácter de tribunal supremo y último intérprete constitucional, revisa si las adiciones o reformas hechas a cualquier norma de carácter general son o no constitucionales, es decir, si están de acuerdo o no con nuestra Constitución; claro está, siempre y cuando alguno de los sujetos legitimados para presentarla así lo haga.

Como ya hemos dicho, fueron precisamente diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, quienes al no estar conformes con la reforma aprobada, ya que para ellos, la excluyente de responsabilidad que permitía practicar el aborto en el caso de que se diagnosticara que el producto de la concepción presente alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar como resultado daños físicos o mentales, al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo, violaba los principios establecidos, no sólo en la Constitución mexicana,sino en diversos tratados internacionales suscritos por nuestro país, en los cuales se reconoce y protege el derecho a la vida desde el momento de la concepción.

Así fue como los once ministros integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se avocaron al estudio y resolución de la acción de inconstitucionalidad 10/2000, y fueron los días 29 y 30 de enero de 2002, cuando por mayoría de siete votos, emitieron su resolución en el sentido de que la protección del derecho a la vida del producto de la concepción deriva de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de los tratados internacionales y de las leyes federales y locales.

Cabe señalar que dicha resolución posee una lógica jurídica impecable, debido a que, el Tribunal Supremo de nuestro país, no se limitó a interpretar las normas constitucionales y legales existentes, sino que integró el texto constitucional ya que del análisis literal de nuestra Carta Magna, no se podrá encontrar ningún artículo que reconozca expresamente el derecho a la vida de los seres concebidos no nacidos, no obstante, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de realizar una interpretación sistemática y hermenéutica de nuestra Constitución, llegó a la conclusión de que si se encuentra reconocido este importante derecho y que por lo tanto el Estado y sus representantes deben tutelarlo.

Pese a la resolución antes mencionada y a su magnífica estructuración, la reforma impulsada en 1999 por la ex Jefa de Gobierno, Rosario Robles Berlanga, aún continua vigente debido a que el propio artículo 105, fracción II de nuestra Constitución, en su último párrafo establece que: “Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho votos.”

Es por ello, que en el Distrito Federal continúa vigente dicha excluyente de responsabilidad, ya que para que la SCJN pudiera declarar inconstitucional –con efectos generales- dicha reforma, se requerían ocho votos de los once ministros que la integran, lo cual no ocurrió.

No obstante, consideramos que esta resolución sienta un precedente judicial muy importante que debe ser tomado en cuenta en el debate que hoy de ha generado en torno a la despenalizar el aborto en el Distrito Federal, ya que deberá analizarse desde un punto de vista –estrictamente jurídico y constitucional- a fin de que prever si la reforma que permita practicar un aborto libremente por cualquier mujer dentro de las primeras doce semanas de la gestación, es o no acorde con nuestro texto constitucional.

Al parecer, lo único claro en el debate actual, es que la Asamblea Legislativa aprobará dicha reforma, debido a que la Coalición Parlamentaria Social Demócrata (PRD – PT – CONVERGENCIA) apoya la misma, contando con la mayoría necesaria para su aprobación. No obstante, de lo que también podemos estar seguros es que habrá nuevamente un grupo minoritario de diputados que solicite –vía acción de inconstitucionalidad- la revisión por parte de la SCJN de dicha reforma, por lo que consideramos que el debate y análisis estrictamente jurídico se dará en el seno de nuestro máximo tribunal, donde –al margen de cualquier aspecto político, ideológico o religioso- los ministros deberán analizar la constitucionalidad de la reforma.

Por lo que hace a la iniciativa presentada por el senador Pablo Gómez del Partido de la Revolución Democrática, la cual tiene la misma finalidad pero a nivel federal, su aprobación no se ve con tanta claridad como la anterior, ya que en el Congreso de la Unión dicho partido político no cuentan con la mayoría parlamentaria con la que si cuenta en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.

e) Contenido de la iniciativa presentada en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.

Como ya hemos dicho, es la Coalición Parlamentaria Social Demócrata (PRD – PT – CONVERGENCIA) quien presentó la iniciativa en cuestión, la cual tiene por objeto modificar los artículos 145 y 147 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, a fin de que el “aborto voluntario” estuviera permitido y ya no sea considerado delito, siempre y cuando se practique durante las primeras doce semanas de gestación.

Cuando falte el consentimiento, la prisión será de cinco a ocho años. Si mediare violencia física o moral se impondrá de ocho a diez años de prisión.

En este caso, el delito de aborto sólo se sancionará cuando se haya consumado.

Los médicos tendrán la obligación de proporcionar a la mujer embarazada que desee abortar, información objetiva, veraz, suficiente y oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos; así como de los apoyos y alternativas, para que la mujer embarazada pueda tomar la decisión de manera libre, informada y responsable.

En este sentido, lo que se propone con esta reforma es adicionar una excluyente de responsabilidad más a las que actualmente ya se aplican en el Distrito Federal. La excluyente de responsabilidad consistiría en que: “el aborto voluntario, es decir, con el consentimiento de la mujer embarazada que sea practicado durante las primeras doce semanas de gestación, no será punible, y por lo tanto no será sancionado”.

f) Análisis del proyecto de reforma a la luz de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de las leyes que de ella emanan.

Como ya hemos advertido, debido al debate que se ha levantado en torno a esta propuesta, una vez que se apruebe en el seno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, será sujeta a control constitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, vía acción de inconstitucionalidad, tal y como ocurrió en el 2000 con la ley “Robles”.

Por ello, vemos necesario realizar un análisis jurídico que nos permita determinar la constitucionalidad o no de dicha reforma, al margen de cualquier argumento de carácter práctico, moral o religioso.

En este propósito, tomaremos como base de dicho análisis, la tesis jurisprudencial que emitió la SCJN en torno a la acción de inconstitucionalidad 10/2000, ya que en ella se incluyen muchos de los criterios que sin duda alguna serían nuevamente considerados, pero ahora en torno de esta nueva reforma.

En este sentido, las conclusiones que nos arroja el análisis jurídico – constitucional en torno a este debate, son las siguientes:

PRIMERA.- Analizando cuidadosamente el texto constitucional, no se puede advertir artículo alguno en el que expresamente se reconozca el derecho a la vida de los seres concebidos no nacidos, sin embargo, del análisis sistemático de los artículos 4° y 123 apartado A, fracciones V y XV, y apartado B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, podemos concluir que su finalidad es la procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos, así como la protección de los derechos de la mujer en el trabajo, en relación con la maternidad y, por ende, la tutela del producto de la concepción, en tanto que éste es una manifestación de aquélla, independientemente del proceso biológico en el que se encuentre.

SEGUNDA.- Del análisis de la Convención sobre los Derechos del Niño, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991, se desprende –de su preámbulo y artículo 6°- que la protección de la vida del niño debe procurarse tanto antes como después del nacimiento.

Preámbulo. Los Estados Partes en la presente Convención,Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición, Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento",

TERCERA.- Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 1981, establece, en su artículo 6°, que la protección del derecho a la vida es un derecho inherente a la persona humana.

CUARTA.- Asimismo, del análisis realizado a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, cuya ratificación la realizó el Estado mexicano el 03 de abril de 1982, se establece, en su artículo 4°, que el derecho a la vida debe estar protegido desde el momento de la concepción.

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

En este sentido, debe decirse que los tratados internacionales y las normas fijada aproximadamente para el parto y de otros dos después del mismo, debiendo percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que
hubieran adquirido por la relación de trabajo…

Preámbulo.
Los Estados Partes en la presente Convención, Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición, Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento",

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

En este sentido, debe decirse que los tratados internacionales y las normas que los integran forman parte del derecho mexicano y por lo tanto son de aplicación obligatoria, de acuerdo con lo que establece el artículo 133 constitucional.

Art. 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión…

Asimismo, debe decirse que los tratados internacionales han sido considerados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación como normas que, estando por debajo de la Constitución, poseen una jerarquía mayor a las leyes federales y locales, por lo que en el caso que nos atañe, se estaría generando una contradicción entre diversos tratados internacionales con una ley local, como lo es el Código Penal para el Distrito Federal, razón por la cual deberá preferirse a dichos tratados por ser de mayor jerarquía normativa.

QUINTA.- Del estudio de los Códigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal, como ya hemos dicho, se advierte que prevén la protección del bien jurídico de la vida humana en el plano de su gestación fisiológica, al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte, de ahí que los artículos artículo 329 del Código Penal Federal y 144 del Código Penal para el Distrito Federal establezcan que “Aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez o del embarazo”, es decir, la vida humana se encuentra reconocida y tutelada desde el momento de la concepción.

SEXTA.- Analizando los Códigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal, se puede advertir que en ambos cuerpos normativos, el producto de la concepción se encuentra protegido desde ese momento, al punto de que un ser concebido y no nacido puede ser designado como heredero o donatario.

Con lo anterior, podemos concluir que el Código Civil Federal y Civil del Distrito Federal establecen una clara protección de los derechos de los seres concebidos no nacidos, al punto de considerarlos como nacidos para los efectos que establezcan dichos códigos.

Por todo lo anterior, después de realizar un análisis estrictamente jurídico, se concluye que la protección del derecho a la vida del producto de la concepción, deriva tanto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales, por lo que el proyecto de reformas a los artículos 145 y 147 del Código Penal para el Distrito Federal, a través de las cuales se pretende despenalizar el aborto voluntario dentro de las primeras doce semanas de gestación, son inconstitucionales por atentar contra el derecho a la vida –que desde el momento de la concepción- se encuentra reconocido y tutelado por los ordenamientos jurídicos antes mencionados.