El matrimonio es una de las instituciones sociales más difíciles de comprender en toda su profundidad, a la vez que, por ser vida de los hombres -de todos los hombres como derecho y posibilidad, de la inmensa mayoría como hecho real-, existe en todo ser humano el conocimiento nuclear y suficiente para contraerlo y vivirlo. Ocurre con el matrimonio algo parecido a lo que sucede con el hombre mismo. Misterio profundo para el científico, verdad suficientemente desvelada para que cada ser humano pueda encontrarse a sí mismo y conseguir sus fines, el desarrollo hacia aquella plenitud de ser a la que por naturaleza está llamado.
La claridad, la luz connatural al hombre que le permite encontrar el camino de su vida, que capacita a todo hombre para conocer suficientemente y vivir el matrimonio es la ley natural, la inclinación natural grabada en su ser que, seguida por el hombre, le conduce a su perfección. Es esta luz la que supera la aparente paradoja antes aludida.
Cierto es que el hombre puede cerrar sus ojos ante esa luz, e incluso volverse parcialmente ciego ante ella; pero no por eso dejará de existir la luz, como el sol sigue existiendo, pese a las brumas que puedan ocultarlo.
Reflexionar sobre determinados aspectos del matrimonio bajo el prisma del Derecho natural es el objeto de estas líneas, con el intento de ofrecer alguna respuesta a viejos interrogantes y a inquietudes nuevas. Considero que estas respuestas no llegarán a través de lo que entienden por Derecho natural diversos autores modernos (1), mejor encuadrables en lo que se ha llamado «objetivismo jurídico» (2); sólo un Derecho natural enraizado en la metafísica, en la verdad de una naturaleza humana, me parece capaz de ofrecer soluciones válidas. No pretende, pues, este trabajo establecer o partir de bases nuevas; sin embargo, tampoco quiere ser una repetición de cosas viejas. Reflexionar sobre bases consolidadas de antiguo no impide acercarse a los nuevos problemas, que, si verdaderamente son nuevos, han de ofrecer soluciones nuevas, porque cada problema tiene su propia solución, aunque las reglas aplicadas sean las mismas. Lo mismo que cada operación matemática, aplicando las mismas reglas, tiene su propio resultado según sean las cifras manejadas, las nuevas situaciones históricas, si son nuevas -y no el resurgir de viejas mentalidades o cuestiones-, han de dar ocasión a nuevas soluciones.
En un espacio relativamente corto de tiempo he tenido que ocuparme en varios trabajos -y no precisamente breves (3) de diversos temas matrimoniales, de acuerdo con sus bases iusnaturalistas, pero en el contexto de otra ciencia. Las páginas que siguen intentan recoger lo sustancial de ese material más o menos disperso, junto con alguna cuestión no tratada hasta ahora. También por este lado, el lector encontrará cosas viejas y cosas nuevas.
1. Sobre la noción de matrimonio
Premisas.
1. Varias son, y no de pequeña monta, las dificultades y cuestiones que plantea la noción misma de matrimonio. Pero no se trata ahora de entrar en todas ellas, sino en una, a mi entender, de cierta importancia. En los tiempos actuales se observa un paulatino abandono del término «sociedad», aplicado desde siglos al matrimonio, para sustituirlo por el de «comunidad»; de ahí cabe hacerse esta pregunta: ¿es definible el matrimonio como una sociedad o le conviene mejor la idea de comunidad?
En realidad, esta sustitución terminológica, aunque bastante general, es difícil, por no decir imposible, reducirla a una corriente ideológica determinada. Me atrevería a afirmar que obedece a un cierto sustrato común: centrar más la atención en la pareja, en su relación interpersonal, que en la proyección social del matrimonio. Fuera de este sustrato, que no dudo en calificar de tenue y leve, los intentos de sustitución discurren por cauces ideológicos bien dispares, tanto como pueden serlo entre sí el iusnaturalismo católico y algunas corrientes existencialistas que niegan de raíz el Derecho natural. Por lo que respecta al ámbito católico, se sigue con esa tendencia terminológica a la consto Gaudium et spes del II Concilio Vaticano, cuyos números 47 y siguientes muestran una clara preferencia por el término comunidad: communitas coniugalis, communitas vitae et amoris coniugalis, etc. Dada esa disparidad de fondo ideológico, es al sustrato común antes enunciado al que mis palabras se referirán, ya que otra cosa resultaría imposible.
Antes de entrar de lleno en el tema se imponen dos advertencias previas. La primera es que no hay que dar a la terminología mayor importancia que la que de suyo tiene; pueden modernizarse los términos sin que la idea expresada -que es lo importante- cambie sustancialmente. En este sentido las cuestiones terminológicas pueden ser a veces secundarias. Lo importante no es que cambie el término, sino el concepto que expresa. Esta advertencia no es baladí en este caso, porque los términos societas, socium, etc., tienen originariamente un sentido, que no se separa demasiado del que designa la palabra communitas. Socium --entre otros significados- es también el amigo y aún el amigo íntimo (4) y no sólo el socio de nuestro lenguaje habitual. Por eso, cuando los antiguos hablaban de societas coniugalis, esta expresión indicaba a veces la intima communitas vitae et amoris coniugalis (5), venía a significar lo mismo que communicatio (6) –el término usado por la definición de Modestino-, equivalente a communio (7) y a consortium. Tomada en este significado, la palabra societas puede ser aún más expresiva de una relación interpersonal que la de comunidad, como es más expresivo hablar de societas amicalis que de communitas amicalis. Según este significado no hay diferencias apreciables entre llamar al matrimonio comunidad o seguir llamándole societas (8).
La segunda advertencia se refiere a que, en este caso, el cambio terminológico no siempre se limita a un simple matiz, sino que tiende a entrar en la comprensión íntima del matrimonio, más o menos intensamente según las distintas corrientes ideológicas. Al respecto, y siendo una institución de Derecho natural, conviene dejar claro que no caben cambios sustanciales en la concepción del matrimonio. Según tuve ocasión de escribir en otra ocasión (9), es posible mejorar el conocimiento, aprehender con mayor riqueza y profundidad la esencia del matrimonio, descubrir matices, interpretar mejor la realidad conyugal. Pero el «descubrimiento» de una nueva esencia del matrimonio no es pensable. Cabe que la sociedad construya a su modo un tipo de relaciones entre el varón y la mujer (aunque me parece que las posibles invenciones están casi agotadas: concubinato, barraganía, amor libre, comunidades promiscuas, prostitución -incluso «sagrada»-, uniones de fin de semana, etc.) a la que llame matrimonio (sin ser el matrimonio de Derecho natural) o de otro modo. Se trataría, sin embargo, de una construcción o de una estructura social humana, inventada por el hombre, no del dato de naturaleza. Para un Derecho natural fundado en la realidad metafísica del hombre, la dimensión de historicidad (10) no puede afectar al matrimonio más que en aspectos accidentales y secundarios de la comunidad de vida y del trato mutuo entre los esposos. Los rasgos esenciales y nucleares del matrimonio vienen dados por la misma naturaleza y por el Derecho natural (11). Por esa parte, no hay evolución ni renovación posible. Quien pretende renovar por ahí, no renueva, sino que deforma y en parte destruye la sociedad conyugal. Otra cosa son, repito, determinados aspectos accidentales y secundarios de las relaciones entre los cónyuges, cuya configuración depende de la mentalidad y de la cultura de cada época; en esta esfera caben la evolución y el cambio, la comunidad conyugal puede, e incluso debe, evolucionar. Las nociones de sociedad y comunidad y su aplicación al matrimonio.
2. Hechas estas advertencias previas, vayamos al núcleo de la cuestión planteada. y ante todo conviene tener presente que la contraposición entre sociedad y comunidad sólo tiene puntos de contactos marginales con los distintos intentos –fundamentalmente de carácter sociológico- de los autores para distinguir entre ambos conceptos. Como es sabido, se atribuye a Tonnies haber formulado con precisión la diferenciación de estos conceptos en su obra Gemeinschaft und Gesellschaft, publicada en 1887; sin embargo, no le han faltado críticas, ni han dejado de multiplicarse las teorías respecto a la distinción (12). Por eso no es extraño que Mayer advirtiera -pese a reconocer el éxito de Tonnies- «que puede quedar al instinto gramatical de cada uno decidir cuándo debe darse la preferencia a una de estas palabras sobre la otra» (13). Si tal era, en definitiva, la postura de Mayer hace más de cincuenta años, la situación no es mucho más halagüeña en los tiempos actuales.
A ello se une no sólo el hecho de que las diferencias ideológicas antes señaladas sean muy profundas, sino también que los intentos de sustitución de un término por otro en el matrimonio no son producto de unas teorías científicas perfectamente delimitadas. Provienen más bien de corrientes de opinión que pueden encontrarse, es cierto, en libros científicos, pero que obedecen sobre todo a un cambio de mentalidad y perspectiva bastante generalizado. Es perfectamente detectable y puede saberse -por lo menos por quien conoce la doctrina- a qué concepto se alude al hablar de sociedad; menos claro, en cambio, es qué quiere decirse con que el matrimonio es comunidad. Puede conocerse cuál es el concepto de sociedad aludido, porque los tratadistas de Derecho Natural (e igual puede decirse de los canonistas) se han cuidado muy bien de definir qué entienden por sociedad. En cambio, es más vaporoso e incierto qué se quiere decir con comunidad, porque si algo hay seguro es que con este término no se alude al concepto que de la misma han elaborado los juristas (comunidad de bienes, comunidad de vida en el matrimonio, etc.) (14).
Pese a esta ambigüedad, con el término comunidad quiere ponerse de relieve la unión basada en un complejo de mutuas vivencias y en una comprensión recíproca hacia la misma totalidad (15); dicho de otra manera, la comunidad es aquel grupo social organizado en el que se dan o al menos predominan, la unidad de origen y de concordia, manifestados en posesiones comunes y en relaciones de solidaridad y ascendiente (16). Fácilmente se comprueba que se trata -y esto es bien conocido- de una noción sociológica, mientras que la noción de sociedad que se ha aplicado al matrimonio por los tratadistas de Derecho Natural y, en su caso, por los canonistas, es una noción jurídica, o si se prefiere, filosófico- jurídica (17).
¿Dónde está, pues, el quid de la cuestión? ¿La aplicación al matrimonio del concepto de comunidad es una mera confusión de conceptos? Nada de esto. En realidad, pueden detectarse -dentro del conjunto de opiniones diversas ya aludido- dos tendencias fundamentales. Una, que simplemente intenta poner de relieve la idea de comunidad de amor en que consiste el matrimonio; otra, sin embargo, va más lejos. Lo que pretende esta última es despojar al matrimonio de su finalidad social, fundamentalmente de su carácter de unión para la procreación y educación de los hijos.
La primera tendencia no representa, en el fondo, nada nuevo por lo que a la esencia del matrimonio se refiere. Más bien se trata de un cambio terminológico (perfectamente aceptable, aunque el jurista y el filósofo del Derecho no deberán olvidar que la noción de comunidad aplicada es de naturaleza sociológica, no filosófica en sentido estricto ni técnico-jurídica, por lo menos hasta ahora) que intenta iluminar la función del amor en el matrimonio y destacar la relación interpersonal de los cónyuges. Por lo demás, desde Tonnies hasta nuestros días –siempre contando con la variedad de criterios a la hora de diferenciar entre sociedad y comunidad- es común entre quienes manejan esta distinción sociológica incluir la familia y el matrimonio como ejemplos típicos de comunidad. Frente a la comunidad, la sociedad -en el sentido sociológico apuntado- es la unión utilitaria, basada en intereses comunes, en la voluntad calculadora (18). Dada esta idea de sociedad, ¿cómo no ver en esa primera tendencia el deseo de romper con aquella mentalidad, que movía a contraer matrimonio por razones de Estado, patrimoniales, de posición social, etc.? ¿Cómo no ver ahí el deseo de resaltar el papel del amor en el matrimonio?
El problema más grave lo representa la segunda tendencia. El intento va más lejos y ataca más directamente a la noción filosófico-jurídica de sociedad que los tratadistas del Derecho Natural han manejado. En efecto, lo esencial de este concepto filosófico-jurídico de sociedad -societas en sentido estricto- es representar la idea de unión para un fin (unio propter finem) y, con ella, la idea de que el matrimonio es una unión de varón y mujer para los fines propios de esta institución. Más concretamente, lo que se pretende es destruir la idea de que el matrimonio es primariamente una unión para la procreación de los hijos. Los demás fines -ayuda mutua y remedio de la concupiscencia, o satisfacción del instinto como suelen decir los iusnaturalistas no católicos- no son objeto de ataque, pues fácilmente pueden incluirse en el amor o en el mutuo complemento, que es donde centra esa tendencia el ser o la esencia del matrimonio.
No es ahora la ocasión de entrar en el tema de los fines del matrimonio. El centro de nuestra atención ha de ser, por el momento, esta pregunta: ¿es aplicable al matrimonio el concepto de sociedad que hasta tiempos bien recientes han usado los iusnaturalistas (e igualmente los canonistas)? Adelantemos que no se trata, en mi intención, de cuestionar si el matrimonio es una unio propter fines, una unión para unos fines. Lo es efectivamente, pero ¿le es aplicable el concepto de sociedad que los tratadistas de Derecho Natural han elaborado, sin distingos de ninguna clase, como ha sido habitual hasta tiempos no lejanos? En otras palabras, ¿no será necesario utilizar la analogía para aplicar el concreto concepto de sociedad al que nos referimos, cosa que los iusnaturalistas no hicieron? El mismo reproche -si es que alguno encierra el interrogante planteado- sería aplicable a los canonistas y hasta cierto punto con mayor razón. Es verdad que estos últimos suelen afirmar repetidamente en sus tratados y manuales sobre el matrimonio que es una institución sui generis, pero en el tema que nos ocupa han utilizado este matiz, más para explicar las dificultades que la noción de sociedad encierra al aplicarla unívocamente al matrimonio, que para manifestar la necesidad de tomar tal concepto en sentido analógico. En los tratados o manuales de Derecho Natural, en cambio, es perceptible en el último medio siglo un cierto despego hacia la aplicación del término sociedad.
Desde que el Derecho Natural se constituye, en el siglo XVII, como una ciencia autónoma, esto es, no incluida en otros tratados más amplios (de Derecho Canónico, de Teología Moral, etc.), ha sido habitual que los autores sigan la siguiente sistemática: de la sociedad en general, de la sociedad conyugal (matrimonio) y paterno-filial, de la sociedad heril, de la sociedad civil o política, etc. Esta sistemática se encuentra frecuentemente seguida en los tratadistas del s. XVIII, por ejemplo en Heineccio. El libro 11 de sus Elementos se sistematiza así: cap. 1: Del estado natural y social del hombre, cuyo § 13 recoge la definición de sociedad; cap. 2: De los oficios que se deben hacer en la sociedad conyugal; cap. 3: De los oficios que se deben hacer en la sociedad de padres e hijos; cap. 4: De los oficios que se han de guardar en la sociedad de amos y criados, señores y siervos; cap. 5: De la sociedad compuesta, que llamamos familia, y de los oficios que hay que guardar en ella; cap. 6: Del origen, forma y diferencia de la sociedad civil, etc. En el siglo XIX esta sistemática, con algunos cambios, permanece sustancialmente la misma en muchos autores. Suelen varios de estos autores dividir la materia en dos partes: Derecho individual (derechos innatos, derechos adquiridos, el contrato, la propiedad, etc.) y Derecho social. Dentro de este último tratan de la sociedad en general o noción de sociedad, de la sociedad conyugal, de la sociedad filial (relaciones paterno-filiales), de la sociedad heril, de la sociedad civil o política y del Derecho Internacional (19). Otros autores, sin hacer esa explícita división entre Derecho individual y social, tratan del matrimonio dentro del Derecho de las sociedades, con ésta u otra terminología (20). A caballo entre el s. XIX y el s. XX, todavía algunos autores mantienen la distinción entre Derecho individual y Derecho social, incluyendo al matrimonio dentro de este último y aplicándole el concepto de sociedad (21).
Esta sistemática, sin embargo, se rompe ya en autores del siglo pasado, como Ahrens, y en lo que a España respecta, tampoco aparece en el que sería el maestro e inspirador de una notable escuela de iusnaturalistas: Luis Mendizábal (22). Aunque Mendizábal estudia el matrimonio después de las personas colectivas (sociedades), lo incluye en un título independiente (La familia) y su definición -así como el resto de su tratamiento se hace sobre la base de los términos comunidad, unión, vínculo, etc., más que sobre la noción de sociedad. Ya avanzado el siglo, esta línea se refuerza. Las razones son múltiples: el nacimiento de la teoría de la institución (23), las nuevas perspectivas que se van abriendo respecto de matrimonio, la renovación metodológica de la ciencia del Derecho Natural, etc. (24); por ceñirnos sólo a algunos autores españoles, es reveladora la sistemática seguida por Luño Peña, Corts Grau y Puy (25).
No hace falta decir que la sistemática a la que nos acabamos de referir es propia de los autores que estudian el Derecho Natural en sentido estricto; los autores que, a partir de Hegel, escriben sus tratados bajo el título de Filosofía del Derecho, siguen una sistemática distinta, admitan o no el Derecho natural e incluso si tratan prácticamente los mismos temas (26). De estos autores -los que escriben tratados de Filosofía del Derecho-, muchos o no hablan del matrimonio o sus referencias son escasas, salvo excepciones; entre estas excepciones, encontramos quienes califican al matrimonio como sociedad o asociación (27), tendiendo los más modernos a denominarlo comunidad (28).
El matrimonio como unión de cuerpos y almas.
3. La aplicación del término sociedad al matrimonio es muy vieja. Sin remontarnos a la Antigüedad, en la Edad Media fue común llamar societas al matrimonio (29). Sin embargo, hasta épocas relativamente tardías, este término no entra habitualmente en las definiciones corrientes: es más, se usan con mayor profusión los términos unio, coniunctio, vinculum, al hablar del matrimonio que el de societas, término que, por lo menos en la época de la Escolástica, aparece con relativa parquedad. Por otra parte, las palabras socium, societas o sociare tienen muchas veces el sentido amplio antes indicado. Sin embargo, el matrimonio es calificado de societas y con ello quiere ponerse de relieve que es una unio propter fines, principalmente en orden a la procreación de los hijos.
La definición medieval es, en principio, la de Justiniano (30), aunque también es conocida y usada la de Modestino (31). Tanto el Decreto de Graciano (32) como las Decretales de Gregorio IX (33) recogen la definición justinianea, sin otros cambios que la sustitución de continens por retinens. Es ésta la definición que prevalece en la primera Escolástica, si bien se observan intentos de acomodación, que culminan con Pedro Lombardo (34). Aunque autores posteriores todavía no siguen totalmente esta definición (35), fue la que se impuso por lo menos hasta el siglo XVII e incluso posteriormente.
Las reformas introducidas por los autores medievales tendieron a poner de relieve tres puntos que las definiciones romanas dejaban menos nítidas y que, por afectar a puntos capitales de la concepción cristiana del matrimonio, consideraron necesario resaltar: a) en primer lugar, la indisolubilidad, de donde procede la sustitución de continens por retinens (36); b) en segundo lugar el fin de la generación, que llevó a introducir el término maritalis (37); c) la distinción clara entre matrimonio y concubinato, a lo que obedece el inciso in ter legitimas personas (38).
Fue, sin duda, el fin de la generación -en lo que ahora nos interesa- uno de los puntos sobre los que más insistieron los autores. Ya desde la Patrística, que culmina en San Agustín en cuanto atañe a la doctrina matrimonial, el tema de los fines del matrimonio fue repetidamente tratado. El carácter principal y primario del fin generativo y educativo, no sólo fue constantemente puesto de relieve (39), sino que se puso en relación directa con la definición del matrimonio, por considerarse la procreación y educación de los hijos como elemento esencial del matrimonio (40). Mas la definición de matrimonio fue la antes indicada. No se negó su carácter de societas, ni de unión para los fines, especialmente para la procreación y educación de la prole, antes bien es éste uno de los puntos más reiteradamente tratados (41). La concepción clásica del matrimonio, si bien incluye esencialmente ese rasgo de unio propter generationem et educationem prolis, no era encajable en una definición de este como simple «sociedad para la generación de los hijos». Tal definición, como veremos en su momento oportuno, encierra una insuperable dificultad: los hijos, según la doctrina clásica (aquella que es la enseñada por el Magisterio eclesiástico), están esencialmente en el matrimonio como intentio prolis, spes prolis u ordinatio ad prolem según la varia terminología usada por los autores, pero no es esencial al matrimonio la capacidad para tenerlos de modo efectivo (caso de la esterilidad), punto éste inconciliable, como tendremos ocasión de señalar, con el concepto de sociedad en sentido estricto.
La doctrina clásica entendió el matrimonio de un modo mucho más rico, e incluso diríamos más moderno que lo hicieron después los autores de signo racionalista. La societas, unio o coniunctio coniugalis representa la unión más profunda -en el plano natural- entre dos seres humanos, en lo que permite el hecho de ser ambos personas. Como diría Santo Tomás, la unión conyugal es máxima (42), calificativo que a siglos de distancia recogerían el Catecismo del Concilio de Trento (43) y la enc. Casti Connubii (44). Para poner de relieve este hecho -que los autores enlazan con la expresión una caro de Gen 2, 24- hablaron de una doble coniunctio o unio: la coniunctio o unio animorum y la coniunctio o unio corporum; unión de cuerpos y almas. Otras versiones más aisladas hablan de unio animorum y unio naturae. En ambos casos se quiere expresar lo mismo: la unión de almas por el amor (cuya expresión jurídica sería el consentimiento) y la unión de cuerpos por el acto conyugal como principio de generación. La unio animorum es la unión de voluntades, en su doble significado de amor conyugal y de consentimiento, el primero desde una perspectiva humana total y el segundo según la perspectiva jurídica que contempla el acto de contraer y el vínculo jurídico que de él nace. Ricardo de Cremona, por ejemplo, escribía refiriéndose a esta unión: « ... et insinuatur coniugalis affectus qui est. .. identitas vol untatis. Nam idem velle, idem nolle firma est amicitia» (45). Y con mayor fuerza todavía desarrolla esta idea Hugo de San Víctor: «Et forte ut expressius dicatur, ipsa societas et quae exterius in coniugio pacto foederis servatur sacramentum est, et ipsius sacramenti res est dilectio mutua animorum, quae ad invicem in societatis et foederis conjugalis vinculo custoditur. Et haec ipsa rursus dilectio, qua masculus et femina in sanctitate conjugii animis uniuntur, sacramentum est; et signum illius dilectionis qua Deus rationali animae intus per infusionem gratiae suae et spiritus sui participationem conjungitur» (46). En términos más sobrios, pero refiriéndose a la doble unión aludida, se expresa la Summa de sacramentis «Totus homo»: «ltem sacramentum in duobus consideratur, in caritate scilicet et natura. Vir enim et mulier una dilectione, una caritate se debent diligere, quoniam una debet es se eorum caritas et dilectio. Una etiam debet es se eorum natura, quoniam vir debet esse una caro cum muliere et mulier similiter» (47). Esta concepción del matrimonio como unión de cuerpos y almas, común a la Escolástica, es recogida después por toda la tradición canónica y teológica (refiriéndose siempre al matrimonio como institución de Derecho natural). Baste citar, como ejemplo entre los autores de la Escuela Española del Derecho Natural del s. XVI, este pasaje de Domingo de Soto: «Sunt enim conjuges unum unitate naturae: quia duo in carne una, per commistionem copulae. Ac subinde unum in unitate charitatis: quia debent se ambo mutuo, sicut uterque se ipsum, diligere» (48). Y para los autores más modernos, pueden verse las siguientes palabras de Degni: «Il matrimonio si presenta come unione intima e perfetta tra l'uomo e la donna, unione dei corpi non solo, ma benanche delle anime, per cui le due personalita si coniungono e fondono in armonica un ita fino a divenir quasi una persona sola; concetto, questo, che trova la piu incisiva espressione nella sentenza biblica rifermata da Cristo, adhaerebit homo uxori suae et erunt duo in carne una (Gen., 11; S. Matth., 19), che manifesta l'individualita degli esseri nell'unita della vita dell'elemento corporeo e dell'elemento spirituale» (49).
La conceptualización jurídica del matrimonio en la doctrina medieval y su repercusión posterior.
4. Hemos dicho antes que la definición de Pedro Lombardo, la justinianea adaptada, fue la común entre teólogos y canonistas. Pero en este punto conviene matizar. Moralistas y teólogos han seguido efectivamente esta definición; por su parte los documentos oficiales de la Iglesia, aparte de los Decretales de Gregorio IX, silencian este punto salvo la enc. Casti Connubii que recoge la definición de Modestino (50). Mas los canonistas han seguido en los últimos cien años un camino un tanto distinto. Esto tiene un origen lejano, que conviene poner de relieve. Ahrens afirma -con cierto despego- que las definiciones romanas «han perdido su sencillez en el Derecho canónico», guardando su admiración para el Código civil austríaco de su tiempo y para la fórmula inglesa de prestar el consentimiento (51). ¿Será cierta la acusación de Ahrens? El texto que cita -uno del Decreto de Graciano: C. XXVII, q. 2, c. 3- es tan anodino al respecto, que tengo la impresióri de que Ahrens lanzó su acusación con escasísimo conocimiento de la historia de la definición del matrimonio y de los problemas que al jurista (y el canonista lo es) se le presentan, cuando intenta reducir el Derecho natural a términos jurídicos (cosa que no hay que confundir con aplicarle los conceptos de la dogmática jurídica).
En éste, como en otros tantos puntos, la Etica y la Teología Moral contemplan y estudian las realidades humanas desde un punto de vista más completo y total que el jurista, tanto el que se dedica al Derecho natural, como el que estudia el Derecho positivo. Esto es especialmente acusado en el caso del canonista. Los tratadistas de Derecho natural estudian ese Derecho en sí, considerado aisladamente de los ordenamientos positivos vigentes -desde que el Derecho Natural se constituyó como ciencia autónoma-, tanto más a partir de que el positivismo jurídico hiciese su aparición en el campo de la ciencia jurídica. Si Grocio, Pufendorf y sus seguidores construyen sus sistemas con despego del Derecho positivo en virtud del método que siguen, los iusnaturalistas siguientes, aunque partan de presupuestos metafísicos y epistemológicos distintos, lo hacen tanto por razón de método y autonomía científica, cuanto porque los Derechos positivos se constituyen como sistemas cerrados de normas, autosuficientes, que exigen del jurista que a ellos se dedica un método estrictamente positivo y fenomenológico, sin permitirle que pueda introducir, en su método interpretativo, el método iusnaturalista. Habrá y sigue habiendo tratadistas del Derecho positivo inspirados en los principios iusnaturalistas, pero no hacen ciencia del Derecho Natural. La ciencia del Derecho Natural, cuando no queda reducida a ser considerada como una mera axiología, o como unos pocos principios fundamentales, quedará despegada de la ciencia del Derecho positivo, considerada como una parte de la Filosofía del Derecho, como Etica social, etc., pese a las afirmaciones de una importante corriente que lo considera un Derecho vigente; pero Derecho vigente de suyo, como un orden jurídico no necesariamente integrado en el orden jurídico positivo.
El caso del canonista -como lo fue el del jurista medieval (52) es distinto. El propio ordenamiento canónico nos aparece como un sistema jurídico vigente, integrado por normas de Derecho natural (y de Derecho divino positivo) a la vez que por normas de Derecho humano (53). Si es significativa al respecto la llamada al Derecho natural que se encuentra en la bula de promulgación de las Decretales (54), no lo son menos las aclaraciones que al respecto hacen los canonistas modernos. En tal sentido, dice Michiels que en las normas de Derecho divino (natural y positivo) que la Iglesia acoge en su Derecho, «efficientia Ecclesiae essentialiter recipiens et proponens est, quatenus Ecclesia leges sibi superiores, materialiter et formaliter in suo esse obligatorio iam constitutas sibique a Deo impositas, simpliciter recipit, vel in certis casibus expresse proponit, declarat poenisque ecclesiasticis sancit» (55). Y Van Hove escribe: «...ius divinum naturale viget in Ecelesia, quin ab ea proponatur, et semper indolem propriam retinet. Contra illud praevalere non potest ius humanum. Iuxta illud leges ecclesiasticae sunt interpretandae et applicandae, nec contra illud iudex ecelesiasticus sententiam proferre potest» (56). Particularmente destacable es la idea de que el Derecho natural mantiene su propia índole; ello es lo que obliga al canonista -lo mismo que al juez eclesiástico- a interpretar, estudiar y hacer ciencia del Derecho Natural, tanto más cuanto que el legislador eclesiástico en diversas materias -y entre ellas la más importante es el matrimonio- no tiene otra intención que formular, en no pocas de sus normas, el Derecho natural y a él se remite. Esto supone que el canonista –respecto del matrimonio- no puede quedarse en principios más o menos generales, sino que precisa descender a detalles muy particularizados (v. gr. en el caso de la potencia sexual, del consentimiento, etc.), ya que ha de aplicar -incluso judicialmente- el Derecho natural a los casos concretos que la vida real constantemente plantea.
A lo que voy con esta divagación un tanto larga es a poner de relieve que la doctrina canónica tuvo que interpretar en términos jurídicos la doble unión -de cuerpos y almas- del matrimonio. Y esto no fue «perder la sencillez» de la definición romana, sino descender a lo que la ciencia jurídica requiere, salvo, insisto, en que nos empeñemos en reducir el Derecho Natural a una ciencia enteca e inoperante de bellas declaraciones de principios.
Veamos a continuación cuál fue esa interpretación. Advierto que, por comenzar antes del Decreto de Graciano, durante la primera época no hay distinción entre canonistas y teólogos. Y después, los teólogos –encuadrables algunos de ellos en la ya citada Escuela Española de Derecho Natural- siguieron también la corriente canónica en aquellos puntos -fundamentalmente al tratar de la significación sacramental del matrimonio- en los que las precisiones jurídicas fueron la base de la construcción teológica.
Uno de los puntos centrales de la concepción cristiana del matrimonio es su carácter de vínculo obligatorio; de ahí las repetidas alusiones al vínculo, obligatio, etc., como factor esencial del matrimonio (57). Por eso, para los canonistas medievales -y aún para los teólogos-, conceptualizar científicamente la esencia del matrimonio era hacerlo en términos de Derecho. Para ello tomaron como punto de referencia la significación sacramental del matrimonio (58). Según los autores, Cristo se une a la Iglesia voluntate et natura. Decir voluntas, es decir amor (59); decir natura, es decir caro (siglos hacía que caro en Jo 1, 14, se interpretaba como naturaleza). Luego, si el matrimonio es signo sacramental de la unión de Cristo con la Iglesia, y en consecuencia semejante a ella, la unio animorum y la unio corporum se corresponden a voluntas y a natura (60). La correspondencia entre la unio corporum y la unión por naturaleza venía dada por la interpretación de la una caro (61); la de la unio animorum con voluntas no ofrecía mayor problema, pues para ellos el amor reside en la voluntad y la unión entre Cristo y la Iglesia por la voluntad es la unión por la caridad (62). Supuesta esta interpretación de la unio animorum y de la unio corporum, su traducción jurídica no ofrecía dificultades. La unio animorum se consideró jurídicamente representada en el consensus o pacto conyugal; la unio corporum fue entendida como la consumación -con sus efectos jurídicos respecto a la indisolubilidad e incluso, según la conocida tesis de la Escuela de Bolonia, como la perfectio del momento constitutivo del matrimonio- y, por extensión, como el usus matrimonii (63).
Sin embargo, fácil es advertir que esta interpretación no podía resistir demasiado. Del matrimonio ontológicamente considerado -el matrimonio como societas dilectio- nis y una caro- (64), se pasó en términos de Derecho a dos elementos que, en la mente de los autores, no eran propiamente el matrimonio (65). No lo era la consumación ni, en general, el usus matrimonii; no lo era la consumación, entendida al modo de la Escuela de Bolonia, por las mismas razones que no lo es el pacto conyugal -no es el matrimonio sino su causa-; no lo era entendida como hecho que refuerza la indisolubilidad, puesto que, antes de que la consumación se produjese, el matrimonio ya se daba como existente; y por esta misma razón no lo era el usus matrimonii, que considerado como usus
presupone el matrimonio (66). Pero tampoco el
consensus o pacto conyugal es propiamente el matrimonio; aunque el consensus animorum fue con frecuencia entendido como sinónimo de la coniunctio según la definición romana (de la que algunos excluyen la unio corporum (67), hasta el punto de que llegará a afirmarse por algunos autores que el matrimonio es sólo la coniunctio animorum o pacto conyugal) estas expresiones hay que entenderlas en el contexto de otras, en las cuales el matrimonio propiamente dicho, o coniunctio maritalis, es la societas. ¿Contradicción? No, sencillamente una cierta falta de distinciones y claridad, en unos estadios primerizos de la ciencia; y sobre todo una cuestión terminológica: la palabra coniunctio fue interpretada a menudo en su sentido causal o in fieri (el unirse), por lo que equivalía a pacto conyugal. De ahí la frecuente objeción que los autores se plantearon e intentaron resolver: si el matrimonio es una coniunctio (en sentido causal) y en concreto la coniunctio animorum, el matrimonio sería el consensus o pacto conyugal, lo cual supondría confundir el matrimonio con su causa (68). Por ello los autores hicieron notar que el consensus o pacto conyugal no es el matrimonio sino su causa, del mismo modo que el sol no es el día, sino lo que lo hace posible (69). En Santo Tomás ya se distingue claramente entre el matrimonio o coniunctio y su causa o pacto conyugal (70). Con todo, esta traslación de denominaciones entre el pacto conyugal y el matrimonio pervivirá prácticamente hasta nuestros días, aplicándose también al pacto conyugal la denominación de matrimonio; sólo que en lugar de recurrir al ejemplo del día y del sol, se seguirán usando las fórmulas científicamente acuñadas: el pacto conyugal será el matrimonio in fieri, causaliter, active sumptum; el matrimonio será el matrimonio in tacto esse, tormaliter, passive sumptum (71). Por eso los autores medievales insistirán en que el matrimonio es el vínculo, no la coniunctio animorum o la coniunctio corporum, tal como habían sido y siguieron siendo consideradas después del primer paso dado en el intento de su conversión jurídica (72).
Este proceso de interpretación jurídica tendrá una consecuencia entre los canonistas, que durará hasta hace aproximadamente un decenio: la unio animorum, entendida no como el consentimiento sino como el amor conyugal (73), quedará reducida a una condición necesaria para el buen éxito de la vida matrimonial, pero fuera de su esencia (jurídicamente considerada) (74).
Los teólogos, en cambio, una vez afirmada la doctrina sobre el momento constitutivo del matrimonio y sobre la esencia de esta institución -cuestiones fundamentales para la Teología sacramental y para la Teología moral-, pudieron dirigir sus miradas hacia la realidad total del matrimonio y seguir considerándolo, en su plena realidad humana, como la profunda unión de cuerpos y almas, que la licencia literaria del género homilético pudo traducir en fusión de cuerpos y almas (75). Especialmente en los últimos cien años -no se olvide la decadencia de la Teología durante los siglos XVIII y la primera mitad del siglo XIX- se han multiplicado los estudios sobre el matrimonio, poniendo de relieve esa profunda unidad en que consiste el matrimonio (76). De ahí la preferencia hacia la definición justinianea que en tantos teólogos modernos se observa (77).
Respecto de los canonistas, y pese a lo antes dicho, no se abandonó la definición común; incluso en los tiempos contemporáneos es fácil que se parta de ella. Sin embargo, por lo menos a partir del s. XIX, se carga el acento en su definición como sociedad. Se sobreentiende que esta definición se refiere al matrimonio propiamente dicho, no al pacto conyugal; como ya indicamos antes, según estos autores «matrimonium spectari po test primo uti est in fieri, seu ut contrae tus transiens et secundo uti est in facto esse, seu ut vinculum conjugale, per contractum inter conjuges inductum» (78). Hecha la distinción entre el matrimonio in tieri (causa) y el matrimonio in tacto esse (efecto) como dos entidades diferenciadas aunque relacionadas Íntimamente entre sí (relación de causa y efecto) (79), se da como es natural, una definición diversa para cada una de estas dos entidades. El matrimonio in tieri es definido así: «Contractus legitimus et individuus quo vir et mulier sibi mutuo ius in corpus tradunt in ordine ad actus per se aptos ad generationem» (80). A su vez el matrimonio intacto esse se define como: «societas coniugalis, varns obligationibus et iuribus mutuis constans in ordine ad prolis generationem et educationem. (81).
Estos autores, partiendo de la diferenciación indicada, señalan al matrimonio in tieri una esencia distinta de la del matrimonio in tacto esse. La esencia del matrimonio in tieri o pacto conyugal «est consensus maritalis mutuus rite manifestatus, quo ius sibi invicem conferunt ad usum corporum suorum ad copulam carnalem,) (82). En cambio, la esencia del matrimonio in tacto esse o sociedad matrimonial «consistit in vinculo perdurante, in statu permanente seu societate coniugali orta ex contractu matrimoniali» (83). Si a esto añadimos que los canonistas suelen identificar el vínculo con el ius in corpus (84), podemos concluir que ponen la esencia de la societas coniugalis en el derecho a la unión carnal, por lo menos en su aspecto de ius radicale (85).
Fácilmente puede verse que se trata de una construcción típicamente jurídica, que no excluye ni la realidad humana total, ni las realidades sociales conyugales (por otro nombre el usus matrimonii en sentido amplio), entendiendo por tales aquellas actividades, comportamientos y conductas de los cónyuges que derivan de los derechos y deberes conyugales (en general, todas aquellas actividades de los cónyuges en cuanto tales). Simplemente se abstraen por razón del método jurídico. Respecto al usus matrimonii, la doctrina se muestra unánime en sostener que no es esencial en el matrimonio, con lo cual expresa dos ideas conexas: l.a. Que el hecho de que los cónyuges no instauren la vida conyugal, no cumplan con sus obligaciones o corrompan dicho usus, no afecta para nada a la existencia del vínculo conyugal; ni tampoco a su virtualidad jurídica, como no sea, limitadamente, dando lugar a una causa de separación. 2.a Que la positiva voluntad de los contrayentes de no instaurar la vida conyugal, no cumplir sus obligaciones o corromper el usus matrimonii no impide la esencia del pacto conyugal, siempre que esta positiva voluntad no afecte a los derechos esenciales. Mientras se trate sólo de una intentio non adimplendi (intención de no usar, de abusar del derecho, o de no vivir bien los deberes), el matrimonio es válido.
Pese a esta definición del matrimonio como sociedad, que tiende (acertadamente desde luego) a poner de relieve su índole de unión para un fin, el pacto conyugal no ha sido configurado como un contrato o pacto de sociedad, sino como el acto de darse y entregarse el ius in corpus (86). Es este derecho el objeto formal esencial del pacto de matrimonio. Su tesis podría resumirse así: decíamos antes que la relación establecida por estos autores entre el matrimonio in fieri y el in facto esse es de causa a efecto. Pues bien, como sea que la esencia del in fieri es el consentimiento, esta doctrina establece la siguiente proposición: el ius in corpus -esencia del vínculo- para ser causado por el consentimiento, debe estar contenido en éste como objeto formal; es decir, como objeto querido, por lo menos implícitamente, por la voluntad de los contrayentes (87). Todo lo cual nos indica que la definición del matrimonio como sociedad por parte de los canonistas tiende fundamentalmente a poner de relieve su índole de unio propter finem, y a obtener un concepto jurídico depurado de adherencias metajurídicas, sin que reduzca a él toda la realidad del matrimonio.
Notas
1. Vide, sobre tales concepciones, E. Serrano Villafañe, Concepciones iusnaturalistas actuales (Madrid 1967); L. Recasens Siches, Iusnaturalismos actuales comparados (Madrid 1970).
2. Cfr. A. Fernández Galiano, Derecho natural. Introducción filosófica al Derecho, I (Madrid 1974), págs. 308 ss. Un intento de síntesis entre la doctrina clásica y las concepciones modernas, puede verse en J. M. Rodríguez Paniagua, Hacia una concepción amplia del Derecho natural (Madrid 1970).
3. J. Hervada, Cuestiones varias sobre el matrimonio, en «Ius Canonicum», XIII (1973) n. 25, págs. 10 ss.; Diálogos sobre el amor y el matrimonio (Madrid 1974); J. Hervada-P. Lombardía, El Derecho del Pueblo de Dios, III/1, Derecho matrimonial (Pamplona 1973).
4. Vide A. Blaise, Dictionnaire latin-frant;ais des auteurs chrétiens (Turnhout 1954), voces societas, socio (-are), socius, pág. 763. E. Forcellini, Totius latinitatis lemcon, 3." ed. (Patavii 1831;, voces societas, socio, socius, colg. 192 ss.
5. Según Hugo de San Victor: «Coniugium est legitima societas inter virum et feminam in qua videlicet societate ex pari consensu uterque semetipsum debet alteri» (De Beatae Mariae virginitate libellus epistolaris, PL, CLXXVI, 359) y precisamente al hablar del amor conyugal utiliza la forma verbal sociari, que significa lo mismo que societas y socium: «Vides nunc quale et quantum sacramentum praefert amor coniugalís, ut in hoc discat anima rationalis sui finis consortium sine fine eligere, et individuo illo amoris nexu et singularis dilectionis parilitate adhaerere. Haec fuit principalís causa conjugii, propter quod Deus instituit, ut relicto patre suo et matre sua, eligeret uxori suae unice et singulariter individua semper dilectione sociari» (ob. cit., cap. I, ed. cit., 363 ss.).
6. « ... matrimonium enim est societas: divini et humani iuris communicatio»; « ... sunt autem nuptiae seu matrimonium maris et feminae coniunctio, cum quadam ratione societatis divini et humani iuris perpetua communicatio». Summa Trecensis, V, 1, ed. Fitting, págs. 136 y 140. Cit. por F. Salerno, La definízione del matrimonio canonico nella dottrina giuridica e teologica dei secoli XII-XIII (Milano 1965), págs. 132 ss. Cfr. Blaise y Forcellini, obs. y loes. cits.
7. «...ínter virum et mulierem est communio diviní et humani iuris ... ». Summa Reginensis, Reg. lato 1061, f. 27 ra. Cit. por F. Salerno, ob. cit., pág. 133. Cfr. Blaise y Forcellini, obs. y loes. cits. La sinonimia entre communio y communicatio se ve también en los autores eclesiásticos de los primeros siglos al tratar de la .communio ecclesiastica. Cfr. L. Hertling, Oommunio. Ohiesa e Papato nell'antichitd cristiana (Roma 1961).
8. Lo mismo cabe decir de aquellas definiciones de sociedad que, por la amplitud de fenómenos sociales que abarcan, comprenden tanto los fenómenos societarios en sentido estricto, como los comunitarios. Tal es el caso de la definición de sociedad que da Del Vecchio: «un complejo de relaciones por las cuales varios seres individuales viven y obran conjuntamente, formando una nueva y superior unidad» (Filosofía del Derecho, 6. ed. castellana, Barcelona 1953, pág. 430).
9. Cuestiones varias sobre el matrimonio, cit., págs. 11 ss.
10. La posible dimensión de historicidad en el contenido del Derecho natural -el conocido tópico de su mutabilidad- se encuentra estudiado en todos los tratados de Derecho Natural, de Filosofía del Derecho, de Etica o de Teología Moral al tratar de la noción y características de la ley natural. Asimismo ha sido objeto de trabajos monográficos en número no escaso. Remito al lector al libro de M. Rodríguez Molinero, Derecho Natural e Historia en el pensamiento europeo contemporáneo (Madrid 1973), donde encontrará abundante bibliografía.
11. No insisto en este punto, que es otro de los tópicos de los tratados de Derecho Natural. Por citar sólo unos pocos autores de muy distintas corrientes doctrinales y épocas, pueden señalarse los siguientes: H. Grocio, De veritate religionis christianae, ed. francesa por P . Le Jeune (Uthrecht 1692), lib. II, § Avantage de la religion chr6tienne sur les autres dans les devoirs qui regardent le mariage et le devoir de la chastete; S. Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium libri octo, ed. G. Mascovius, II (Frankfurt und Leipzig 1759, reprod. 1967), cap. I, §§ II ss., págs. 4 ss.; J. G. Heineccio, Elementos de Derecho Natural y de Gentes, traducción castellana por J. Díaz de Baeza (Madrid 1837), lib. II, cap. II, págs. 215 ss.; W. Bélime, Philosophie du droit, II (Paris 1885), págs. 69 s.; E. Ahrens, Curso de Derecho Natural, traducción castellana de P. Rodríguez y M. Ricardo de Asensi, 4." ed. (Madrid 1889), págs. 488 ss.; V. Cathrein, Filosofia Morale, II, versión italiana de E. Tommasi, 2." ed. (Firenze 1920), págs. 430 ss.; E. Luño Peña, Derecho Natural (Barcelona 1947), págs. 395 ss.; J. Corts Grau, Curso de Derecho Natural, 4." ed. (Madrid 1970), págs. 387 s. Es también un lugar común entre los canonistas y teólogos.
Dentro de la Iglesia Católica, el origen natural y divino (este carácter divino también 10 señalan expresamente, como es lógico, los iusnaturalistas no católicos que admiten la existencia de Dios, v. gr. Grocio, Pufendorf, Heineccio, Ahrens, etc., por referirme sólo a los antes citados) ha sido repetidamente enseñado por el Magisterio eclesiástico; a titulo de ejemplo pueden señalarse las enes. Arcanum y casti connubii de León XIH y Pío XI respectivamente. En esta última, por ejemplo, se lee: « ... primum quidem id maneat immotum et inviolabile fundamentum: Matrimonium non humanitus institutum neque instauratum esse, sed divinitus; non ab hominibus, sed ab ipso auctore naturae Deo atque eiusdem naturae restitutore Christo Domino legibus esse communitum, confirmatum, elevatum; quae proinde leges nullis hominum placitis, nulli ne ipsorum quidem coniugum contrario convento obnoxiae esse possint». Pío XI, ene. casti connubii (AAS, XXH, 1930, pág. 541). La misma enseñanza se repite líneas después: «!taque germani connubii sacrum consortium divina simul et humana voluntate constituitur: ex Deo sunt ipsa matrimonii institutio, fines, leges, bona; Deo autem dante atque adiuvante, ex hominibus est, per generosam quidem propriae personae pro toto vitae tempore factam alteri traditionem, particulare quodlibet matrimonium cum officiis ac bonis a Deostatutis coniunctum » (loe. cit., págs. 542 ss.). Y nuevamente ha sido reafirmada por el Vaticano H: «Intima communitas vitae et amoris coniugalis, a Creatore condita suisque legibus instructa ... ». Consto Gaudium et spes, n. 48.
Es constante afirmación de canonistas y teólogos que el matrimonio es una institución cuyo núcleo central tiene sus leyes ya marcadas por el Derecho natural, con valor a se y no reconducibles al Derecho humano. En la tesis común de canonistas y teólogos, el Derecho natural que regula el constitutivo nuclear del matrimonio (esencia, fines, derechos y deberes primarios, etc.) no es absorbido por el Derecho positivo humano ni es reconducible a él. Por eso hablan de tres tipos de leyes que, cada uno en su esfera, ordenan el matrimonio: la ley natural, la ley eclesiástica y la ley civil. Esta triple normativa se encuentra recogida por Santo Tomás (Summa contra Gentiles, lib. IV, c. 78) y es seguida por infinidad de autores. Cfr. por ejemplo: M. Rosset, De sacramento matrimonii tractatus dogmaticus, moralis, canonicus, liturgicus et judiciarius, I (Monstrolii 1895), pág. 56; S. Aichner, compendium juris ecclesiastici, 8. ed. (Brixinae 1895), pág. 538. Esta misma idea es expuesta por los autores diciendo que el matrimonio es una institución natural («Es una institución natural, esto es, que tiene por autor a Dios, autor de la naturaleza o del derecho natural». E . F. Regatillo, Derecho matrimonial eclesiástico, Santander 1962, pág. 16); cfr., entre otros muchos, M. Conte A Coronata, De Sacramentis Tractatus canonicus, IH, De Matrimonio, 2. ed. (Taurini 1948), págs. 28 s.; F. M. Cappello, Tractatus canonico-moralis de sacramentis, V, 6. ed. (Taurini-Romae 1950), págs. 14 s.; AL. De Smet, Tractatus theologico-canonicus de sponsalibus et matrimonio, 4. ed. (2."post. cod.) (Brugis 1927), pág. 60. Según Santo Tomás la ley natural «nihil aliud est quam participatio legis aeternae in rationali creatura». Esta participación de la ley eterna reside en las criaturas «inquantum scilicet ex impressione eius (de la ley eterna) habent inclinationes in proprios actus et fines». La criatura racional, entre todas las demás, está sometida a la divina Providencia de una manera especial, ya que se hace partícipe de esa providencia, siendo providencia para sí y para los demás. Participa, pues, de la razón eterna, «per quam habet naturalem inclinationem ad debitum actum et finem. Et talis participatio legis aeternae in rationali creatura lex naturalis dicitur» (I-H, q. 91, a. 2).
Supuesta esta noción de la ley natural, se comprende perfectamente que los teólogos y los canonistas hayan sostenido común y constantemente que el matrimonio tiene como núcleo primario una normatividad de Derecho natural, vigente por sí misma, en cuanto reside en la propia ontología de la persona humana; y que para mostrarlo se refieran a la inclinación natural (véase, por ejemplo, este pasaje de Conte a Coronata: «Ius naturale, quod manifestatur ex ipsa hominis inclinatione ad actum generationis, requirit ut genus humanum conservetur et propagetur». Ob. cit., pág. 28). Este Derecho natural «que procede del Creador y ordenador del mundo, justicia absoluta y origen último de todo Derecho real, radica en la naturaleza humana y en el orden moral, y contiene normas obligatorias para la vida en común» (A. Knecht, Derecho matrimonial católico, ed. castellana, Madrid 1932, pág. 7).
12. Vide L. Legaz Lacambra, Filosofia del Derecho, 3." ed. (Barcelona 1972), pág. 496.
13. M. E. Mayer, Filosofía del Derecho, trad. castellana de L. Legaz (Barcelona 1937), pág. 63.
14. Este error -confundir el concepto de comunidad elaborado por los juristas, con el que se intenta aplicar al matrimonio- no es ajeno a ciertos autores, que han entendido la «comunidad de vida y amor» de la que habla el Vaticano II con la clásica «comunidad de vida» de la que ha hablado la doctrina como uno de los derechos conyugales. De ahí deducen, equivocadamente como es lógico, que la comunidad de vida es, a tenor de la doctrina conciliar, la esencia del matrimonio o uno de sus fines principales. Vide, sobre estos autores y la crítica correspondiente, P. J . Vlladrich, Amor conyugal y esencia del matrimonio, en «Ius Canonicum», XII (1972), n. 23, págs. 272 ss.
15. Cfr. L. Legaz, ob. cit., págs. 496 ss.
16. Cfr. J. Zafra, Teoria fundamental del Estado (Pamplona 1967), pág. 32.
17. La noción de sociedad aplicada al matrimonio para definirlo no es la noción sociológica que se distingue de la comunidad (vide la nota siguiente). Se trata de una noción o concepto abstracto que intenta comprender todos los fenómenos sociales (desde el matrimonio al Estado, pasando por todos los demás hechos asociativos) en los que los hombres se unen para un fin determinado, constituyendo un cuerpo o unidad sociales. Este concepto filosófico de sociedad comprende tanto comunidades como sociedades en el sentido de la distinción sociológica indicada.
18. Cfr. L. Legaz, ob. y loco cits. ; M. E . Mayer, ob. cit., págs. 62 ss. Según Zafra : «Sociedad es aquel grupo social organizado en el que reinan, o al menos predominan, la unidad convencional de destino y el egoísmo recíproco, manifestados en posesiones independientes y en relaciones contractuales y de supeditación» (ob. y loco cits.).
19. Véase, como ejemplo, la obra citada de Cathrein. Entre los españoles: Marqués de Vadillo, Lecciones de Derecho Natural (Madrid 1898); J. M. Ortí Y Lara, Curso abreviado de Psicología, Lógica y Etica, II (Madrid 1892).
20. Así, en España, es el caso, entre otros, de J. Mendlve, Elementos de Derecho Natural, 2." ed. (Valladolid 1887).
21. V. gr. R. Rodríguez De Cepeda, 5.' ed. (Valencia 1908).
22. Derecho Natural, 4." ed. (Zaragoza 1908). Sin embargo, durante el primer lustro, es posible encontrar libros de Etica donde se sigue la sistemática anterior. V. gr. F. Dalmau, Elementos de Filosofía, Etica, 3." ed. (Barcelona 1921).
23. Esta teoría tuvo notable repercusión en iusnaturalistas, civilistas y canonistas. Nuestra opinión sobre este punto puede verse en J. Hervada-P. Lombardía. ob. cit., págs. 212 ss.
24. Véase, entre los extranjeros, J. Leclercq, Ler;ons de droit naturel, III, La familZe, 3." ed. (Namur 1950); J. Messner, Etica social, política y económica a la luz del Derecho natural, ed. castellana (Madrid 1967).
25. Para los dos primeros véase las obras citadas en la nota 11; para el tercero, cfr. sus Lecciones de Derecho Natural, I, 3." ed. (Barcelona 1974).
26. Vide, p. e., G. Radbruch, Filosofía del Derecho, trad. de J. Medina (Madrid 1933).
27. Usa este término Bélime (ob. cit., pág. 71).
28. Así Radbruch (ob. cit., pág. 201).
29. Vide F. Salerno, ob. cit., passim, donde se recogen numerosos textos de canonistas y teólogos. Como simple ejemplo, véase la nota 6. Muy poco antes de la caída del Imperio romano de Occidente, fecha que separa la Edad Antigua de la Edad Media, aparece el término societas nuptiarum en la carta del Papa San León Magno a Rústico, obispo de Narbona : «Unde cum societas nuptiarum ita ab initio constituta sit. .. ». Epist. CLXVII, ad Rusticum Narbonensem Episcopum, resp. ad inquis, 4 (Mansi, VI, 401 s.).
30. Inst. 1, 9, 1: «Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio consuetudinem vitae continens». .
31. D. 23, 3, 1: «Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio».
32. C. XXVII, q. II, proem.: «Sunt enim nuptiae sive matrimonium viri mulierisque coniunctio, individuam vitae consuetudinem retinens» (ed. Friedberg, reprod. Graz 1959, I, col. 1062).
33. X, II, 23, 11: «... quum matrimonium sit maris et feminae coniunctio, individuam vitae consuetudinem retinens ... » (ed. Friedberg, cit., II, col. 355).
34. «Sunt ergo Nuptiae vel Matrimonium, viri mulierisque conjunctio maritalis, inter legitimas personas individuam vitae consuetudinem retinens». Sententiarum libri quatuor, lib. IV, disto 27, Quid sit Oonjugium, ed. Paris 1892, pág. 659.
35. Así, por ejemplo, Rolando Bandinelli: «Matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam vitae consuetudinem retinens». Summa, C. XXVII, De coniugio, ed. Thaner (reprod. Aalen 1962), pág. 114. Cfr., entre otros, Magister Ruflnus, Summa decretorum, ed. Singer (reprod. Aalen 1963), pág. 430; S. Raimundo De Peñafort, Summa de poenitentia et matrimonio, ed. Romae 1603, reprod. Meinsenheim 1967, lib. IV, De matrimonio, pág. 510.
36. «Sequitur individuam vitae consuetudinem retinens, i. e. retinendam exigens ... ». Magister Rufinus, Summa decretorum, causa XXVII, princ. Ya antes se encuentra esta afirmación en el Decreto de Graciano, loe. cit.
37. Véase, por ejemplo, S. Tomás: «Et ideo, cum per matrimonium ordinentur aliqui ad unam generationem et educationem prolis; et iterum ad unam vitam domesticam; constat quod in matrimonio est aliqua coniunctio secundum quam dicitur maritus et uxor» (Suppl., q. 44, a. 1). «Et ita etiam hic in definition matrimonii ponitur maritalis: ut sit sensus quod matrimonium est coniunctio ad ea qua e mariti officium requirit» (Suppl., q. 44, a. 3 ad 1).
38. Aunque el Derecho romano distinguía entre las iustae nuptiae, el contubernium y el concubinato, la cuestión se planteó ya desde el principio con caracteres diferentes en la legislación canónica. Para un primer acercamiento al tema, puede verse J. Hervada-P. Lombardía, Derecho matrimonial, cit., págs. 279 ss. Sobre lo indicado en el texto, así como para la evolución de la doctrina, puede consultarse: J. Dauvillier, Le mariage dans le droit classique de l'Eglise depuis le Décret de Gratien (lll¡O) jusqu'a la mort de Clément V (1311¡) (Paris 1933); A. Smein-R, Génestal, Le mariage en droit canonique, I (Paris 1929); J. Freisen, Geschichte des kanonischen Eherechts bis zum Verfall der Glossenlitteratur, 2." ed. (Tübingen 1893, reprod. Aalen 1963); L. Godefro y-G. Le Eras-M. Jugie, voz Mariage en «Dictionnaire de Théologie Catholique», X, cols. 2044 ss.
39. Vide P. M. Abellán, El fin y la significación sacramental del matrimonio desde San Anselmo hasta Guillermo de Auxerre (Granada 1939).
40. Vide F. Salerno, ob. cit., págs. 21 ss.
41. Santo Tomás, por ejemplo, afirma repetidamente que el matrimonio es «coniunctio in ordine ad aliquid unum» (Suppl., q. 44, a. 3), «unio ordinatorum ad unum» (Suppl., q. 45, a. 1 ad 2), etc., siendo este «uno», la «unam generationem et educationem prolis» como fin principal y la «unam vitam domesticam» (cfr. nota 37) como fin ordenado al primero (cfr. Suppl., q. 49, a . 2, ad 1).
42. Cfr. Suppl., q. 41, a. 1.
43. « ... maximaque in ter se vir et uxor charitate et benevolentia devincti sunt». Pars. l, cap. 8, n. 15.
44. Loe. cit., pág. 552.
45. Summa, Pal. lato 653, f. 99 va. Cit. por F. Salerno, ob. cit., pág. 80.
46. De sacramentis christianae fidei, lib. II, pars. XI, cap. 1 (PL, CLXXVI, 482).
47. Edición de P. H. Betti, en «Spicilegium Pontificii Athaenei Antoniani», VII (1955), pág. 135.
48. Commentarium in IV Sententiarum (Salmanticae 1560), lI, disto 26, quaest. lI, art. 1, pág. 86.
49. Il matrimonio, I (Torino 1926), pág. 2. .
50. Loc. cit., págs. 571 S.
51. Ob. cit., pág. 491, n. 1. Permítaseme al respecto un breve comentario. El § 44 del Código austriaco citado contiene indudables aciertos, pero, más que al matrimonio mismo, se refiere al acto de contraer. Por su parte, la fórmula inglesa es sin duda una bella fórmula en boca de los contrayentes, mas poco tiene que ver con la definición científica del matrimonio. La cita de Ahrens me parece un ejemplo más, de la costumbre de algunos iusnaturalistas -por fortuna no todos- de confundir la ciencia del Derecho Natural con declaraciones de principios y con discursos, tan razonables a veces, como poco científicos.
52. Vide, sobre este punto, F. Calasso, Medio Evo del diritto (Milano 1954).
53. He tratado de este punto -examinando las distintas opiniones al respecto- en El ordenamiento canónico (Pamplona 1966), págs. 25 ss. Vide también, J. Hervada-P. Lombardía, El Derecho del Pueblo de Dios, 1 (Pamplona 1970), págs. 45 ss.
54. «Ideoque lex proditur, ut appetitus noxius sub iuris regula limitetur, per quam genus humanum, ut honeste vivat, alterum non laedat, ius suum unicuique tribuat, informatur». Bula Rex paciticus (ed. Friedberg, cit., n, cols. 1-2).
55. Normae generales iuris canonici, 1, 2." ed. (Parisiis-Tornaci-Romae 1949), pág. 208.
56. Prolegomena, 2." ed. (Mechliniae-Romae 1945), pág. 60.
57. Desde el bonum sacramenti o inseparabilitas agustiniano hasta las fórmulas actuales, esta idea está presente en toda la literatura cristiana. Ya las primeras fórmulas acuñadas por los teólogos y canonistas hacen referencia a términos de Derecho: vinculum, obligatio, potestas, legitima coniunctio, etc. Así escribe Gandulfo de Bolonia: «Est ergo sensus: Bunt nuptiae sive matrimonium viri et mulieris coniunctio, id est vinculum, quo uterque ita est alligatus alteri, ut alii adhaerere neutri illorum liceat vivente altero ex hoc, quod in legitimam copulam consensuerunt» (Magistri Gandulphi Bononien8Ís Bententiarum libri quatuor, ed. 1. von Walter, Vindobonae-Vratislavae 1924, pág. 514, § 225) . «Et debet sic intelligi matrimonium: est ius cohabitandi corporaliter ex consensu animorum proveniens» (Hugo De San Caro, In IV Bententiarum, Vat. lato 1098, f. 174 vb; cit., por F . Salerno, ob. cit., pág. 82). «Sacramentum obligationis» le llama Juan de Bassolis (In IV Bent., disto 26, q. un., a. 2). «Dominium mutuum corporum» según Guillermo de Rubione (In IV Bent., disto 26, q. 1), «vinculum indissolubile» para Duns Scoto (In IV Bent., disto 26, n. 17, 5 concl.), «vinculum quo ligantur», dice S. Alberto Magno (In IV Bent., disto 27, a. 1), «quoddam conjugale vinculum» según Pedro Lombardo (Bent., IV,. disto 31, C. 2; ed. cit., pág. 673); etc.
58. De acuerdo con la noción de sacramento de la que parten y siendo el matrimonio un sacramento, debe existir una semejanza entre él y aquello de lo que es signo, la unión de Cristo con la Iglesia, conforme al principio de que en todo sacramento hay esa relación de semejanza entre el signo sensible exterior y la realidad misteriosa significada. En aplicación de dicho principio, los autores interpretaron la unio corporum y la unio animorum de acuerdo con la doble unión -por la naturaleza (unión hipostática) y por la caridad- que existe entre Cristo y su Iglesia.
59. Cfr. el texto de Sicardo de Cremona citado en la nota 45.
60. Los textos son innumerables; citamos sólo algunos: «Autem est coniugium sacramentum magnum, ut ait apostolus, in Christo et in ecclesia. Ut enim inter coniuges est coniunctio secundum consensus animorum et secundum coniunctionem corporum, sic ecclesia Christo copulatur voluntate et naturae conformitate, quia et idem vult cum eo et ipse formam assumpsit de natura hominis». Esteban De Tournai, Die Summa über das Decretum Gratiani, ed. J. F. vonSchulte (reprod. Aalen 1965), causa XXVII, princ., pág. 233; «Sicut enim inter coniuges coniunctio est secundum consensus animorum et secundum permixtionem corporum, sic Ecclesia copulatur Christo voluntate et natura». Pedro De Roissy, Manuale de Mysteriis Ecclesiae, Paris. Nat. Nouv. acq. lato 232, f. 142 vb (cit. por Salerno, ob. cit., pág. 81). Cfr. nota 47.
61. La expresión una caro de Gen 2, 24, interpretada a la luz de Math 19, 4-6, signüica la profunda unión de los dos cónyuges, producida en virtud del vínculo jurídico; esta unión hace de los dos cónyuges como (a modo de) una sola persona, según la exégesis moderna más común. Una caro es, en tal sentido, sinónimo del matrimonio mismo y comprende la unión de cuerpos y almas, que en otro escrito he interpretado como unidad en las naturalezas (Cuestiones varias ... , cit., págs. 25 ss.). Sin embargo, a lo largo de la historia, una caro ha sido interpretada también como sinónimo de la unío corporum producida por el acto conyugai. Es esta segunda interpretación la que está presente en la mente de la doctrina expuesta en el texto.
62. Por eso afirma la doctrina que el consensus y -desde otra perspectiva- el matrimonio rato representan la unión de Cristo con la Iglesia por la caridad. En notas anteriores han aparecido ya algunos textos. Los siguientes pasajes son simple muestra de una tesis común, que seguirá perviviendo hasta nuestros días: « ... enim in desponsatione repraesentat illa coniunctio qua Christus sibi ecclesia copulavit fide et dilectione. Unde omnes Christi fideles una Christi sponsa tantum carnis commixtione illa coniunctio significat qua ecclesiam sibi copulavit conformitate naturae quantum in utero virginis verbum caro factum esto .. ». Guido De Baysio, Enarrationes sive Lecturam super Decreto, 2.a pars, C. XXVII, q. 2, C. Cum societas (Lugduni 1535), fol. 332, col. 1; «Sicut enim in coniugio duo sunt, desponsatio scil. et carnis commixtio, ita ibi duo sacramenta consurgunt: unum in desponsatione, alterum in carnis commixtione. In desponsatione repraesentatur sacramentum animae ad Deum, ut, sicut tunc sponsa sponso adiungitur per consensum, ita intelligatur anima Deo coniungi per dilectionis habitum [ ... ]. In carnis vero commixtione latet sacramentum Christi et ecclesiae, ut, quemadmodum vir cum uxore una caro efficitur, ita Christus cum ecclesia una caro et una persona factus esse credatur in utero virginali». Magister Rufinus, Summa Decretorum, C. XXVII, q. II (ed. cit., págs. 441 ss.). Siglos más tarde: «His illud quoque accedit, quod animorum consensus, et ·corporum commixtio, quae in matrimonio intercedunt: primum quidem charitatem significat, quae consistit in spiritu inter Deum et iustam animam, vel Ecclesiam. Alterum vero sacro sanctum coniugium designat, quod inter Christum et Ecclesiam per incarnationis mysterium est contractum». P. Lancelloti, Institutiones iuris canonici (Lyon 1606), pág. 105.
63. Usus matrimonii le llaman varios autores; usus vinculi al decir de S. Buenaventura (Opera omnia, IV, Commentaria in IV librum Sententiarum, disto 27, a. 1, q. 1, sol.); exsecutio obligationis, según Pedro de Tarantasia (In IV libros Sententiarum commentaria, Talosa 1652, disto 27, q. 1, a. 1, ad 3).
64. Como ya he dicho, la unión de cuerpos y almas expresa primigeniamente la profunda unión del varón y la mujer que es propia del matrimonio. Manifiesta la doble dimensión de la total unión en que consiste el matrimonio.
65. No se escapó, ni mucho menos esta consecuencia a los autores. Así, por citar sólo algunos ejemplos, puede verse: «Quinque siquidem considerantur circa coniugium: quae sunt: consensus verborum, consensus animorum, carnalis copula, vinculum sive coniugium et inseparabilitas». Summa anonima de Bamberg, Bamberg. Patr. 136, f. 71 vb (cit. por P. Abellán, ob. cit., pág. 111); « ... quia sicut ibi in matrimonio corporali sunt tria, scil. consensus animorum, carnalis copula et matrimonio, ita in sacramento spirituali Christi et Ecclesiae ... » Cuestiones del Ms. Paris Nat. lato 14556, atribuidas a Esteban Langton, f. 166 ra, cit. por P. Abellán, ob. cit., pág. 112; « ... in matrimonio est triplex coniunctio: prima secundum consensum animorum debitis signis expressus ... alia est viri et mulieris obligatio indissolubilis, et hoc est relatio quaedam fundata et causata ex dicto consensus [ ... ], tertia est secundum commixtionem corporum et cohabitationem et ista est usus matrimonii [ ... ]. Concedo ergo quod matrimonium est coniunctio secundo modo». Nicolás De Ockham, In IV Sent., Oxford, Merton 134, f. 172 va (cit., por F. Salerno, ob. cit., pág. 85).
66. Por lo demás es constante la afirmación de que el usus, las relaciones carnales, no son el matrimonio. Escribiendo sobre la definición romana y la interpretación del término coniunctio los autores lo reflejan claramente. Simón De Tournai: «Coniunctio hic intelligitur non copula corporum, sed consensus animorum in desponsatione verbis expressus» (Summa, Paris Nat. lato 14886, f. 10 rb); Simón De Bisisiano: «Coniunctio autem hic non carnis comixtio sed animorum mutua assensio intelligitur» (Summa, Paris Nat. lato 3934 A, f. 90 ra); Summa Lipsiensis: «Coniunctio hic non intelligitur carnis sed animorum». (Rouen 743 [E 74], f. 114 ra); Hugocio De Pisa: «Matrimonium est coniunctio animorum non corporum, coniunctio enim corporum non est matrimonium nec facit matrimonium; coniunctio dicit quia nisi aliqui coniungantur non erit coniugium» (Summa, Vat. lato 2280, f. 260 ra) (cits. por F. Salerno, ob. cit., pág. 80).
Ni se piense en que estos autores dicen eso por ser contrarios a la Escuela de Bolonia. Aunque, lo fuesen, ya serían testimonio válido, puesto que esa Escuela no triunfó. Pero es que esto mismo lo encontramos en un defensor de la Escuela de Bolonia tan ardoroso como Rufino -a la tesis parisina la llama nueva fábula»- quien escribe: «Coniunctio autem hic intelligitur non ipsa carnis commixtio, sed animorum mutua assensio, quae in desponsatione contrahitur» (ob. cit., C. XXVII, § Quidam votum, pág. 430).
67. Vide nota anterior. Siglos más tarde se sigue diciendo lo mismo: «Dicitur vero conjunctio, non corporum, sed animorum: qua quidem conjunctione alter alteri se tradit ad conjugalem usum expresse vel tacite, atque in hac conjunctione consistit consensus: unde nuptias non concubitus, sed consensus facit». Diego De Covarrubias, In IV librum Decretalium Epítome, De matrimoniis secunda pars, cap. 1, en Opera Omnia (Coloniae Allobrogum 1734), págs. 163 S.
68. «Coniunctio aut dicitur animorum aut corporum [ ... ] Si est coniunctio animorum: sed coniunctio animorum non est nisi con sen sus animorum qui efficit matrimonium, ergo matrimonium est sua causa efficiens [ ... ]. Solutio ... ». Roberto De Courcon, ob. Y loc. cits., en nota 69. « ... coniunctio hic auditor coniunctio corporum aut animorum: constat non corporum [ .. . ] ergo animorum. Sed haec coniunctio non est ni si consensus, ergo matrimonium est consensus. Et tamen consensus talis est causa matrimonii ut dicitur 27 disto C. efficiens, sed causa non est causatum nec e converso, ergo matrimonium coniunctio non est [ ... ] Solutio ... ». Ricardo Fishacre, ob. Y loc. cits., en nota 71.
69. «!taque sic describitur matrimonium: matrimonium est coniunctio maris et feminae individuam vitae consuetudinem retinens [...] Et datur praedicta descriptio per causam; vel sicut dicitur quod dies est sol lucens super terram, quia sol lucens super terram est causa diei, ita matrimonium coniunctio mari s et feminae dicitur quae sit per mutuum consensum quia causa efficiens est matrimonii». Roberto De Courcon, Summa Theologica, París Nat. lato 3258, fs 182, va y vb (cit. por F. Salerno, ob. cit., págs. 81 y 91). Parecida idea se encuentra en San Alberto Magno: «Ad aliud dicendum, quod re vera haec diffinitio datur per causam efficientem: unde non est ibi praedicatio essentialis, sed potius per causam dicitur, sicut die s est sol lucen s super terram». In IV Sent, disto 27 a. 2, ad 3. .
70. «In matrimonio est tria considerare. Primo essentia ipsius, quae est coniunctio [ ... ]. Secundo, causam eius, quae est desponsatio». Suppl., q. 44, a. 2. «Respondeo, quod circa matrimonium tria consideranda sicut scilicet causa, essentia, et effectus. Ratione primi dicuntur nuptiae a nubo: unde Isi. li. 9 etymolo. c. ult. Nuptiae dicuntur eo, quod ibi nubentium capita velent. Ratione essentiae dicitur coniugium. Ratione effectus qui est proles dicitur matrimonium qua si matris munium idest officium». Ricardo De Mediavilla, Super quatuor libros Sententiarum quaestiones subtilissimae (reprod. Frankfurt am Main
1963), lib. IV, disto 27, a. 1, concl. En el mismo sentido, S. Buenaventura, In IV Sent., disto 27, a. 1, q. 2; Pedro De Tarantasia, In IV Sent., disto 27, q. 1, a. 2 y otros autores que pueden encontrarse en F. Salerno, ob. cit., págs. 16 s.
71. Esta terminología se encuentra en épocas tempranas. Así Ricardo Fishacre habla de causaliter y per causam: « ... haec diffinitio (coniunctio) data est per causam, un de coniunctio animorum hic, sc. consensus, non praedicatur de matrimonio ut in quid, sed causaliter dicitur». In IV Sent., Napoli VII. C. 19, f. 127 vb; y una obra atribuida a Odón Rigaud (?) usa las expresiones in fieri, in facto esse, forma y causa formalis: « ... illa coniunctio po test considerari prout est in fieri, et sic est coniunctio coniungens, et tunc dicit causam efficientem scilicet consensum; aut prout est in facto esse, et sic dicit formam matrimonii, et dicitur illa causa formalis in se per hoc quod coniunctio ... » In IV Sent., Bruxelles, 1542, (11614), f. 223 rb. (cits. por F. Salerno, ob. cit., págs. 82 s.) . Rosset, ya en el siglo XIX, al tratar de los nombres del matrimonio los agrupa en tres apartados: ratione essentiae, ratione causae y ratione effectus. En el primer grupo incluye los nombres del matrimonio in facto esse; en el segundo los del pacto conyugal. Del mismo modo la definición del matrimonio per essentiam rei se refiere a la sociedad conyugal. Cuando estudia la esencia del matrimonio distingue la esencia del pacto conyugal de la esencia del matrimonio in facto esse, pero aclarando que el contrato no es otra cosa que el matrimonio causaliter sumptum; el matrimonio formaliter lo es el in facto esse (De sacramento matrimonii tractatus, cit., págs. 11, 18 Y 68 ss.). Y Wernz escribe: «Matrimonium consideratur aut ut actus transiens (in fieri, active, causaliter) sive ut contractus, quo initur et constituitur societas maritalis sive coniugalis, aut ut stabilis coniunctio sive societas coniugalis (vinculum vel status matrimonii, in facto esse, passive, formaliter), qua e est effectus productus a contractu coniugali tanquam a causa efficiente» (lus decretalium, IV, Romae 1904, pág. 27). Terminología que seguirá hasta nuestros días: «Matrimonium in fieri seu active sive causaliter ... » (M. Conte A Coronata, ob. cit., pág. 2). «Consideratum in fieri seu active aut causaliter [ ... ], consideratum in facto esse, seu passive aut formaliter ... » (F. M. Cappello, ob. cit., pág. 2).
72. Así dice, entre otros muchos, el Prepositino: «Omnis coniunctio maris et feminae est animorum vel corporum. Sed nec coniunctio animorum, neque coniunctio corporum est matrimonium. De coniunctione corporum patet. Coniunctio animorum est consensus: sed consensus est efficiens causa matrimonii et nil est causa suipsius: ergo coniunctio animorum non est matrimonium cuius causa esto Concedimus dicentes quod illa descriptio data est per causam; et est sensus matrimonium est etc. id. est: est vinculum
ex coniunctione animorum procedens». Summa, Vat. lat., 1174, f. 63 ra (cit. por F. Salerno, ob. cit., pág. 81) .
73. « ... communionem tori, mensae et habitationis in unione animorum per mutuum amorem ... ». P. Gasparri, Tractatus canonicus de matrimonio, 2." ed. (Typis Polyglottis Vaticanis, 1932), pág. 15.
74. «Unio autem animorum ... est conditio necessaria ut matrimonium felices sortiatur exitus ... Ex bis etiam patet matrimonium esse societatem inter omnes, quae excogitari possunt, summe intimam, quae, ut bene vergat, mutuum amorem prae ceteris omnibus requirit». P. Gasparri, TraCtatus ... , cit., pág. 16. «Unio animorum per mutuam dilectionem, proprie loquendo, non est obiectum contractus matrimonialis, sed potius conditio ut nuptiae felicem exitum sortiantur». F . M. Cappello, Tractatus ... , cit., p. 5. Cfr. l. Chelodi, Ius Canonicum de matrimonio, 5." ed. por P . Ciprotti (Vicenza 1947), p. 2; F. X. Wernz - P. Vidal, Ius Canonicum, V, Ius matrimoniale, 3." ed. por Ph. Aguirre (Romae 1946), p. 44; TH. Vlaming- L. Bender, Praelectiones iuris matrimonii (Bussum 1950), pág. 7.
75. Hablar de fusión de cuerpos y almas es, como fácilmente se advierte, una licencia literaria. Científicamente, tal fusión representaría una nueva sustancia o una relación trascendental, a todas luces inexistentes, por mucho que alguien pueda estar influido por el mito del andrógino. Ya los autores medievales se preocuparon de precisar que el matrimonio es una relación predicamental (relatio praedicamentalis). Vide F. Salerno, ob. cit., págs. 88 ss.
76. Pese a su antigüedad, siguen siendo todavía de lo mejor que los teólogos han escrito, las páginas que dedica al matrimonio M . J . Scheeben en Los misterios del cristianismo, 2." ed. castellana (Barcelona 1960).
77. A veces transcriben dicha definición literalmente, otras veces recogen la sustitución de «continens» por «retinens».
78. Al. De Smet, Tractatus ... , cit., pág. 57.
79. Así por ejemplo, escriben F. X. Wernz - P. Vidal: «Matrimonium consideratur aut ut actus transiens -'in fieri, active, causaliter- sive ut contractus, quo initur et constituitur societas coniugalis –vinculum vel status matrimonii, in facto esse, passive, formaliter -quae est effectus productus a contractu coniugali tamquam a causa efficiente». lus canonicum, V, lus matrimoniale, cit., pág. 18. No faltan quienes entienden que debe hablarse del in facto esse como permanencia del in fieri; en este sentido dice el Cardo P. GASPARRI: «Matrimonium in facto esse est ipsemet contractus matrimonialis qui celebra tus fuit quique permanet cum con sen su et inductis iuribus et obligationibus matrimonialibus». Tractatus canonicus de matrimonio, cit., pág. 12.
80. A. Vermeersch - L. Creusen, Epítome iuris canonici, II, 7." ed. (Parisiis-Bruxellis 1954), pág. 190. Todas las definiciones que dan los diversos autores coinciden en lo fundamental, aunque los términos usados sean distintos. Por ejemplo: «Matrimonium in fieri est contractus matrimonialis qui celebratur sine ullo impedimento dirimente cum debito consensu interno rite manifestato» (GASPARRI, ob. y loc. cits.). «Contractus quo vir et mulier sibi mutuo tradunt et acceptant jus in corpus, perpetuum et exclusivum, in ordine ad actus per se aptos ad generationem» (DE SMET, ob. cit., págs. 58 s.), etc.
81. M. Conte A Coronata, De matrimonio, cit., pág. 4. Cfr. otras definiciones, como éstas que transcribimos: «Unio legitima viri et mulieris perpetua et exclusiva, ex mutuo ipsorum consensu orta, ad sobolem procreandam atque educandam ordinata» (F. M. Cappello, Tractatus..., cit., pág. 3). «societas coniugalis seu coniunctio individua et per se perpetua viri et mulieris, orta ex contractu matrimoniali, constans obligationibus et iuribus quae requirit finis primarius et secundarius matrimonii» (Vermeerschcreusen, ob. cit., pág. 191). «Unius viri et mulieris coniunctio legitima, individua, stabilis ad propagationem generis humani et ad ceteros fines matrimonii» (St. Sipos, Enchiridion iuris canonici, 6." ed., a L. Galos, Romae 1954, pág. 405), etc.
82. Sipos - Galos, ob. Y loc. cits. «Essentia matrimonii in fieri ponenda est in mutuo contrahentium consensu, et quidem · in eo solo» (Th. Vlaming - L. Bender, Praelectiones ... , cit., pág. 7). «Essentia matrimonii in fieri consistit in mutuo sponsorum consensu, quo traditur et acceptatur ius in corpus, perpetuum et exclusivum, in ordine ad prolem generandam» (Cappello, ob. cit., pág. 6). «Essentia matrimonii in fíeri in mutuo consensu comparti manifestato in vitae consuetudinem necessariam seu ius in corpus in ordine ad generationem consistit» (Conte A Coronata, ob. cit., pág. 7), etc.
83. Sipos - Galos, ob. Y loco cits. «Essentia matrimonii in tacto esse consistit in individua vitae consuetudine, quae ex matrimonio in fieri resultat, scil. in ipsa unione viri ac mulieris exclusiva et indissolubili» (Cappello, ob. y loco cits.), etc.
84. Ha sido ésta, hasta tiempos recientes, la doctrina común de los autores en el último siglo y medio. No han faltado excepciones, especialmente en los tiempos más recientes. Vide, sobre este punto A. Bernárdez, Las causas canónicas de separación conyugal (Madrid 1961), págs. 2 ss.; ID., Curso de Derecho matrimonial canónico, 3.a ed. reimpr. (Madrid 1973), págs. 345 ss.;· A. De La Hera, Relevancia jurídico-canónica de la cohabitación conyugal (Pamplona 1966); J. Hervada - P. Lombardía, Derecho matrimonial, cit., págs. 186 ss.
85. Para obviar las dificultades que la tesis expuesta plantea en ciertos casos (separación, impotencia sobrevenida, enfermedad, etc.), los canonistas que la siguen han distinguido en el derecho al acto conyugal dos formas de existir: como derecho radical (o radicalmente existente), que permanecería siempre -siendo como es, según ellos, la esencia del matrimonio o vínculo- aunque su ejercicio estuviese en suspenso; y como ius expeditum o ese mismo derecho en plenitud de ejercicio. Vide la bibliografía indicada en la nota anterior; también puede verse J. Hervada, El matrimonio «in tacto esse». Su estructura jurídica, en «Ius Canonicum», 1 (1961), págs. 149 ss.
86. Idea ésta recogida por la propia legislación canónica en el canon 1081, § 2: «Consensus matrimonialis est actus voluntatis quo utraque pars tradit et acceptat ius in corpus, perpetuum et exclusivum, in ordine ad actus per se aptos ad prolis generationem». Con el fin de dejar claro en cuanto sea posible este extremo, conviene no olvidar una aclaración de Ortí y Lara, que suele escapar a muchos autores. Como veremos en su momento oportuno (notas 114 y ss.), se acostumbra a poner el vínculo de la sociedad en el fin, lo cual es cierto desde el punto de vista de la intencionalidad; pero Ortí y Lara (ob. cit. pág. 193) advierte que «el vínculo que une socialmente a los hombres» consiste «en deberes y derechos relativos al mismo fin», lo cual es muy cierto en las sociedades de naturaleza jurídica. En este sentido, la definición del pacto conyugal que dan los canonistas indicados no es de suyo un argumento apodíctico para afirmar que no lo conciben como un pacto de sociedad. Sin embargo, fácilmente se comprueba este punto estudiando el conjunto de su tratado sobre el consentimiento y, en general, sobre el pacto conyugal.
87. «At vero ius mutuum in corpus cum relativa obligatione, exclusivum et perpetuum, in ordine ad actus per se aptos ad prolis generationem, idest in ordine ad copulam, est obiectum formale essentiale contractus matrimonialis» (Gasparri, ob. cit., pág. 15). «Obiectum formale ... est individua vitae consuetudo seu ius mutuum in corpus» (Cappello, ob. cit., pág. 5). «Obiectum contractus ... formale vero ius mutuum et exclusivum in corpus» (Vermeersch-Creusen, ob. cit. págs. 190 s.). «Obiectum formale est ius mutuo transferendum ad corpus in ordine ad prolem generandam» (Sipos-Galos, ob. y loco cits.), etc.
Persona y Derecho I/02 |
