Rafael Palomino habla de la jurisprudencia europea y americana
En el ámbito laboral y asistencial son cada vez más apremiantes las leyes que prohíben cualquier discriminación por razón del sexo, la religión, la orientación sexual... Esta legislación está empezando a chocar con la libertad religiosa en campos donde las convicciones son determinantes. Preguntamos a Rafael Palomino, catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado en la Universidad Complutense, qué prevé la jurisprudencia en Europa y EE.UU. para solucionar estos conflictos.
— En Estados Unidos se están produciendo choques entre la legislación antidiscriminación, particularmente en la cuestión homosexual y en el respeto a personas de otras confesiones y a los no creyentes, y la libertad religiosa en ámbitos clave como la enseñanza o la acción social (como ejemplo reciente, tenemos la retirada de fondos a un programa confesional de reinserción de presos en Iowa o el no reconocimiento de agencias cristianas de adopción en Massachusetts por no incluir a parejas homosexuales). ¿No puede suponer esto un retroceso de la libertad religiosa?
— Sin duda alguna este tipo de situaciones conduce a una progresiva marginalización de la religión, algo que viene siendo denunciado desde tiempo atrás precisamente en Estados Unidos por expertos constitucionalistas de la talla de Stephen Carter o Michael McConnell. Lo grave del caso es, además, que se excluye a los grupos religiosos de acciones sociales en las que resultan eficientes para el Estado; un caso claro fue precisamente el de InnerChange Freedom Initiative de las prisiones del estado de Iowa.
De forma que el liberalismo ideológico puede llegar a someter al fenómeno religioso a una doble tenaza. Por un lado, en razón de un particular entendimiento de la "laicidad", privando de voz a los ciudadanos en la plaza pública cuando sus argumentaciones tengan cualquier contacto o base moral religiosa. Por otro lado, en el campo de la actividad social de los grupos intermedios, privando de la imprescindible ayuda a los grupos religiosos en su labor asistencial, en la medida en que muchos de ellos no se ajustan a pretendidas exigencias del principio de igualdad en cuestiones como, por ejemplo, la denominada orientación sexual.
Y de esta forma se da cumplimiento al programa del secularismo o laicismo que, como acertadamente resumía hace poco el profesor Michael Novak, consiste sencillamente en expulsar la religión de la vida pública, confinarla a la esfera privada, colocar al Estado (a quien se confía la defensa de los derechos humanos) dominando todas las esferas de la vida social…
Cuando las convicciones son un requisito profesional
— En los países europeos se están aprobando una serie de leyes o directivas de la Comisión Europea en las que se prohíbe cualquier tipo de discriminación por razón del sexo, la religión, la orientación sexual, etc. Se prevén algunas excepciones para "respetar el espíritu de organizaciones religiosas" en asuntos como la contratación de personal. ¿Son suficientes esas salvaguardas? Al margen de las organizaciones religiosas, ¿queda protegido un colegio que busca un perfil ideológico determinado en sus profesores, una empresa familiar que quiere regirse por determinados valores?
— Desde 1975, la Unión Europea viene desarrollando una legislación destinada a lograr un objetivo importantísimo: la igualdad de mujeres y hombres en el ámbito laboral. Igualmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha especificado parte de las virtualidades que tiene tal legislación a través de casi doscientas decisiones judiciales. Tempranamente, una directiva del año 1976 regulaba una figura que en el lenguaje jurídico anglosajón se denomina "bona fide occupational qualification" (BFOQ) o también "genuine occupational qualifications": aquellas condiciones que son razonablemente necesarias para el desempeño normal de un determinado empleo o trabajo y que suponen establecer una limitación en el acceso al empleo precisamente en razón de la raza, la religión, el origen nacional, la edad o el sexo. Es decir: estas BFOQ modulan y precisan el alcance del principio de no discriminación, indicando que situaciones aparentemente discriminatorias no lo son en realidad.
Así, por ejemplo, se considera que no existe este tipo de especiales exigencias para que una mujer pueda alistarse en cualquier cuerpo del ejército alemán y no solo en aquellos que no impliquen el uso de armas, como unidades sanitarias o musicales (sentencia Tanja Kreil contra Alemania del año 2000), pero que sí existen para que forme parte de una unidad especial de combate en el Reino Unido (sentencia Angela Maria Sirdar contra The Army Board y Secretary of State for Defence, de 1999), o para formar parte del cuerpo de personal de vigilancia de una cárcel para hombres en Francia (sentencia Comisión contra Francia, de 1988).
Pues bien: una aplicación concreta de estas BFOQ se encuentra en la Directiva del Consejo de 27 de noviembre de 2000, donde hay una referencia al caso de las actividades profesionales de iglesias y de otras organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones de una persona. Ahí se reconoce que los Estados miembros podrán mantener o establecer disposiciones en virtud de las cuales no constituye discriminación una diferencia de trato basada en la religión o las convicciones de una persona cuando, por la naturaleza de estas actividades o el contexto en el que se desarrollen, dicha característica sea un requisito profesional esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización (artículo 4).
Entiendo que tal previsión legal resulta suficiente y que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea podrá ir dotando progresivamente de contenido a esta disposición. Y respecto a los colegios o las empresas familiares a las que usted hace referencia, pienso que el texto de la ley bien puede comprenderlos sin dificultad, cuando se menciona precisamente a las organizaciones privadas cuya ética se base en las convicciones de una persona.
Se extiende la objeción de conciencia
— En una sociedad cada vez más secularizada, la objeción de conciencia se ha convertido en el último recurso de los cristianos que no quieren intervenir en asuntos que son legales, pero que su conciencia rechaza. Sin embargo, sobre todo en la función pública y en los servicios sanitarios, a menudo se les replica que, si no quieren intervenir, deben abandonar su puesto, porque impiden que otros ejerzan sus derechos. ¿En qué medida debe reconocerse la objeción de conciencia? ¿Qué criterio es válido para aceptarla en un caso sí y en otro no?
— No cabe duda de que la presión o el "acoso ético" al que la legislación de muchos Estados –no sólo el español– está sometiendo a los ciudadanos creyentes, obliga a las conciencias a buscar una "válvula de escape" que sirva para mantener la legitimidad democrática en el pacífico disenso respecto de las opiniones ajenas, distintas o mayoritarias. Los funcionarios del Estado, los magistrados y los médicos de la sanidad pública no son una excepción. ¿Desde cuándo dejan de ser ciudadanos, personas libres, para convertirse en autómatas de la voluntad estatal? La dialéctica del "choque de derechos" a la que usted alude es completamente engañosa, es falsa: quien desea oficializar jurídicamente su unión con persona del mismo sexo o quien desea poner fin al embarazo por razón de alguno de los motivos de despenalización del Código Penal, ejercita algo frente al Estado, no frente a este médico o a este juez. Por tanto, es responsabilidad del Estado conjugar los potenciales intereses en juego. Otra postura significa ir generando formas latentes de totalitarismo.
Como señalaba recientemente Rafael Navarro-Valls, la sociedad es cada vez más consciente de que cuando la persona humana, por razones éticas, se decanta por el no a la ley lo hace por un mecanismo axiológico (un deber para su conciencia) diverso del planteamiento puramente psicológico de quien viola la norma para satisfacer un capricho. La objeción de conciencia no es, pues, una especie de tumor que le haya salido al Estado democrático.
Recientemente, en Estados Unidos estamos asistiendo a esa progresiva normalización de la objeción de conciencia en nuevos campos legislativos. En mayo de 2005, por ejemplo, el estado de Massachusetts introducía en su legislación una cláusula de conciencia conforme a la cual ningún científico por cuenta ajena vendrá obligado a efectuar investigación, experimentación o estudio científicos que supongan la creación o el uso de embriones pre-implantados relacionados con la investigación de células madre si esto entra en conflicto con sus creencias religiosas. Más recientemente todavía, una sentencia de la Corte de Apelación del Estado de California entiende que dos médicos pueden legalmente presentar sus motivos de objeción de conciencia a la inseminación artificial de una lesbiana. Entre los años 2005 y 2006 se mantiene en las legislaciones estatales un vivo pulso de la cláusula de conciencia de los farmacéuticos, como pone de manifiesto un informe de la Conferencia Nacional de Cámaras legislativas estatales http://www.ncsl.org/programs/health/conscienceclauses.htm.
Respecto al tema que estamos tratando, hay unas páginas interesantes de Jacques Maritain en El hombre y el Estado sobre las que hace unos años reflexionaba el catedrático italiano Giuseppe dalla Torre: una moderna democracia no puede imponer a sus ciudadanos, como previa condición de pertenencia, un credo filosófico, ideológico o religioso, pero al mismo tiempo una sociedad de hombres libres no puede dejar de presuponer unos principios fundamentales que sean el corazón y la razón de ser de esa sociedad. Ese credo común no es solo unos principios prácticos aceptados por todos los ciudadanos, a pesar de sus diferencias o antagonismos en sus tradiciones espirituales o en sus escuelas de pensamiento. Ese credo está compuesto también de realidades sustanciales; una de ellas es precisamente la objeción de conciencia.
Se debe reconocer la objeción de conciencia de médicos, de funcionarios y de jueces cuando por razón de su cargo vengan obligados por la normativa estatal a realizar acciones contrarias a los dictados de la conciencia. Y es precisamente su afiliación religiosa conocida una prueba externa de sus creencias sinceras y fiables.
Derecho a fondos públicos
Rafael Palomino: medidas antidiscriminación y libertad religiosa
— A veces no se niega que las actividades de iniciativa católica (colegios, hospitales, ONG...) puedan funcionar de acuerdo con sus propios criterios. Sin embargo, se dice que en tal caso no pueden ser financiadas con fondos públicos, que deben reservarse para iniciativas que respondan a criterios aceptables por todos. ¿Es esto admisible?
— Se trata de un tema tremendamente complejo, porque no cabe establecer una fórmula general para una cuestión que depende de muchos factores, entre los que normalmente resaltan el modelo o tipo de relación entre el Estado y los grupos religiosos, de una parte, y los aspectos específicos de la actividad que los grupos religiosos llevan a cabo, de otra.
En Estados Unidos, contra lo que pudiera parecer, no existe un criterio nítido más allá de las circunstancias de cada caso concreto. Le pongo ejemplos: para el Tribunal Supremo es constitucional que un estado emplee fondos públicos para contratar a un pastor que dirige la oración pública en la cámara legislativa, pero es inconstitucional que se decrete un momento de silencio en la escuela pública para que los alumnos recen si lo desean; o es constitucional que el gobierno facilite fondos a organizaciones religiosas para que eduquen a los adolescentes en materia sexual, pero es inconstitucional que dé ese mismo dinero para enseñarles ciencia o historia.
Ante esta difícil jurisprudencia, resulta impracticable una exclusión total de los grupos religiosos en el acceso a los fondos públicos para actividades asistenciales y de beneficencia. De otra forma, y pienso ahora en España, la Fundación Pluralismo y Convivencia del Ministerio de Justicia no podría en modo alguno financiar las actividades de los grupos religiosos minoritarios, sencillamente porque los criterios de fondo que animan algunas de sus iniciativas culturales, educativas y de integración social no resultan aceptables por todos.
— ¿Cómo debe entenderse una sociedad pluralista: una sociedad donde todas las iniciativas responden a criterios plurales o bien como una pluralidad de proyectos distintos, cada uno con su propio ideario?
— Estamos ante dos visiones distintas de una misma sociedad democrática. Una de ellas entiende que la sociedad es un campo de juego abierto, donde los grupos intermedios y los ciudadanos pueden ir de acá para allá siempre que respeten las reglas mínimas que impone el juego democrático; sobre este patrón, la política legislativa articula medidas correctivas para garantizar la igualdad de oportunidades para todos y la no discriminación.
La otra visión entiende que hay una cierta identidad creciente entre el Estado y la sociedad, de forma que el primero viene obligado no solo a garantizar un pluralismo político, sino que incluso debe promocionar otras formas de pluralismo y debe garantizar desde el comienzo la igualdad. En esta última visión de la democracia, se corre el peligro de que los ciudadanos, aun estando en ese mismo campo de juego al que antes me refería, terminen "desfilando" en lugar de "paseando"…
La carga de la prueba
— De cara al Derecho Civil, se ha señalado que la no discriminación plantea algunos recortes a libertades individuales reconocidas. Por ejemplo, la ley que se debate en Alemania exigirá documentar con rigor qué criterios han motivado la contratación de una persona, y una directiva europea establece que la carga de la prueba debe ser compartida por las dos partes. ¿No dará lugar esto a más burocracia y estatismo?
— La acción político-legislativa vinculada a la discriminación positiva supone a veces una tensión con el principio de igualdad y puede poner en entredicho los criterios de mérito y capacidad que muchas legislaciones europeas establecen como base del acceso a puestos de trabajo y a cargos públicos no electivos. En algún país europeo se ha planteado ya la constitucionalidad de sistemas rígidos de cuotas en virtud de los cuales puede elegirse a un candidato o una candidata que pertenece a la cuota protegida en clara inferioridad de méritos o aptitudes respecto de otra persona que no pertenece a ese grupo. En el año 2003, en su sentencias Grutter contra Bollinger y Gratz contra Bollinger, el Tribunal Supremo norteamericano daba una de cal y otra de arena en la cuestión de la discriminación positiva, precisamente en un área de raigambre en Estados Unidos, la educación superior universitaria. Lo cual significaba que la constitucionalidad de la discriminación positiva queda a salvo, siempre que se trate de una discriminación positiva flexible, no basada en cuotas rígidas y cerradas.
Las reglas sobre carga de la prueba a las que usted alude vienen también de tiempo atrás, precisamente de la estructura jurídica generada en Estados Unidos en torno a la Civil Rights Act de 1964 en su Título VII sobre discriminación. Lo único que se pretende es establecer una regla de juego más benévola para el que entiende haber sido dañado en sus derechos fundamentales, una ventaja procesal; en modo alguno significa que cualquiera que alegue discriminación vea automáticamente reconocidos sus derechos por un tribunal o por un organismo administrativo. Por lo que se refiere a la burocratización, ciertamente se producirá un aumento, pero en un contexto en el que la burocratización es extraordinariamente intensa, en Europa y también en Estados Unidos.
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