Aranzadi Thomson Reuters
ISBN: 978-84-8355-741-9
Fecha Edición: 29/10/2008
256 páginas

El matrimonio...En tiempos recientes, la legislación española ha experimentado profundas y radicales modificaciones en materia matrimonial. La pausada reflexión jurídica no debe limitarse exclusivamente al análisis de los aspectos técnicos que tales novedades llevan consigo. El derecho matrimonial tiene unos presupuestos y un alcance de gran calado, que conectan con la antropología, la filosofía, la economía, etc. en íntima conexión con los perfiles y los elementos constitutivos de la familia, célula y exponente de la sociedad en la que vivimos.
 
El presente volumen plantea —ya en su propio título y en toda su radicalidad— las consecuencias últimas de las opciones legislativas fundamentales que se plantean ante el matrimonio por parte de las políticas legislativas de un país. ¿Contrato basura, precario, como consecuencia de medidas que diseñan “a la carta” la convivencia de pareja y abonan su precariedad, o bien social, estable, seguro, en razón de la dignidad del hombre y del carácter específico, experimentado, de una institución humana?
 
The Family Watch, instituto internacional de estudios para la familia, ha invitado a varios expertos juristas a analizar de modo interdisciplinar la realidad del Derecho matrimonial, arrojando conclusiones críticas que sirvan de punto de arranque para líneas de trabajo y acción en torno al matrimonio y a la familia.
 
El libro recoge las aportaciones de María Elósegui, Victor Manuel Garrido de Palma, Gabriel García Cantero, Carlos Martínez de Aguirre, María Blanco, Carmen Garcimartín y Francisco Cabrillo.

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Reglas del matrimonio y modelos de familia

Hoy se habla a menudo de diferentes modelos de familia. ¿Hay que extender a todos las reglas del matrimonio, hasta hacer este irreconocible? Carlos Martínez de Aguirre, catedrático de Derecho Civil en la Universidad de Zaragoza, defiende en este artículo que habría que mantener una regulación específica para cada una de esas formas diferentes entre sí. Esta selección de párrafos pertenece al texto publicado dentro del volumen colectivo El matrimonio: ¿contrato basura o bien social?, publicado por la editorial Thomson Aranzadi (1).

Firmado por Carlos Martínez de Aguirre
Aceprensa, 28-IV-2009

Imaginemos un banco, sobre el cual hay un cartel que reza «Prohibido sentarse»; a partir de ahí, podemos preguntarnos qué es lo que hay que hacer: dejar el cartel sobre el banco, quitar el cartel y dejar el banco, quitar el cartel y el banco, o incluso poner un cartel semejante en todos los bancos.

Para dar una respuesta correcta lo que hay que saber es por qué y para qué está ese cartel sobre el banco: si lo pusieron cuando se pintó el banco para que nadie se manchara al sentarse, lo razonable es quitar el cartel una vez seca la pintura; si se puso porque el banco está en mal estado y para evitar accidentes a quienes se sentaran, o se repara el banco (y se quita el cartel), o quitamos banco y cartel; si se puso porque es un banco de valor histórico-artístico y para conservarlo en buen estado, entonces hay que mantener cartel y banco (y poner un cartel idéntico en todos los bancos que tengan el mismo valor).

Algo parecido pasa con el Derecho de Familia, y más en concreto con la relación entre los diferentes modelos de familia. ¿Qué es lo que debemos hacer? ¿Hay que extender a todos las reglas del matrimonio? ¿Hay que suprimir el matrimonio, bien directamente, bien cambiando su contenido y su regulación hasta hacerlo irreconocible (que es, en realidad, lo que han hecho [en España] las reformas de 2005)? ¿O más bien habrá que mantener una regulación específica para cada una de esas formas (o incluso no regular específicamente alguna de ellas)?

El doble juego del legislador

Pero antes de responder, conviene detenerse en algunas ideas complementarias, que permitan hacerse una idea más completa de la situación.

En primer lugar, lo que cabría llamar el doble juego del legislador, que por un lado diseña un matrimonio civil con las características que hemos visto, y por otro cuenta con la presencia mayoritaria, casi abrumadora en la sociedad española, del modelo matrimonial natural, que aunque acusa en su solidez el desgaste derivado de una regulación inadecuada y del cambio en las concepciones sociales, sigue siendo el que vertebra familiarmente la sociedad: es decir, un hombre y una mujer, unidos por un vínculo jurídico que en la mayor parte de los casos no se disuelve hasta el fallecimiento de uno de ellos, fruto de cuya unión son los hijos comunes. Por tanto, heterosexualidad, estabilidad, procreación.

La forma matrimonial y la inercia legal se apoyan en una configuración social del matrimonio ampliamente coincidente con el matrimonio natural. Cabría decir que el punto de conexión entre el matrimonio legal (deconstruido) y el matrimonio natural es el matrimonio social, en la medida en que este matrimonio social se rige legalmente por las reglas de un matrimonio civil deconstruido, pero se presenta y funciona mayoritariamente como un matrimonio natural.

La persistencia sociológicamente mayoritaria de este modelo permite al legislador (al ingeniero social), por un lado, afirmar que la familia no se ha visto erosionada por la modificación de los rasgos caracterizadores del matrimonio legal; pero permite también, a efectos jurídicos, argumentar, por ejemplo, en relación con los matrimonios de complacencia, a cuyos efectos es paradigmática la referencia que la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (31 de enero de 2006) hace a la comunidad de vida de los esposos, y a los fines propios y específicos de la unión matrimonial (...)

Una segunda consideración, todavía. El propio Derecho positivo español se encarga de desmentir algunos de los presupuestos de la reforma. Así, la aparente desconfianza hacia la instauración de vínculos personales irrevocables entre dos personas, que está en la base del rechazo a la indisolubilidad del matrimonio, aparece desmentida en nuestro Derecho civil por el régimen de la adopción, ya que el vínculo adoptivo de filiación, que no surge sin el consentimiento del adoptante (art. 177.1 CC) –al que hay que añadir la resolución judicial: art. 176.1 CC–, es irrevocable (art. 180.1 CC). Esto quiere decir que nuestro Derecho positivo admite que se pueden instaurar vínculos jurídicamente indisolubles entre dos personas, fundados en la voluntad de los intervinientes.

Para una reconstrucción del matrimonio

Si el problema es de falta de vigor teleológico de la regulación del matrimonio y la familia, la solución parece que debe pasar por la recuperación de ese vigor teleológico. Por recordar cuáles son las razones por las que el Derecho se preocupa del matrimonio y de la familia. Por recobrar las funciones estratégicas de la familia. Por demostrar, con los datos mano, que hay modelos familiares y matrimoniales que funcionan mejor que otros, desde el punto de vista social. Que algunos de tales modelos consiguen con mayor eficacia y mantienen con más estabilidad niveles de calidad de vida familiar más altos.

Para ello, son de gran utilidad los datos que pueden proporcionar la sociología, la economía, la biología, la psicología o la medicina, que permiten partir de los hechos para remontarse desde ellos al Derecho. Este planteamiento es, por ejemplo, el que están siguiendo numerosos estudios interdisciplinares realizados en Estados Unidos, cuya finalidad es demostrar que el matrimonio es una institución mucho más funcional desde el punto de vista social que los modelos alternativos, y que esa funcionalidad es mayor a medida que aumenta la estabilidad matrimonial.

No digo que éste sea el único camino a seguir, pero sí me parece que es imprescindible para la reformulación de un revigorizado Derecho de familia, para la pedagogía social de ese nuevo Derecho de Familia, y para el diseño de las estrategias de presentación de ese nuevo Derecho de Familia, y de las políticas familiares en general.

Pasando ya al derecho positivo, la situación en Derecho español es la de que modelos familiares muy diferentes entre sí, tanto estructural como funcionalmente, pueden cobijarse bajo el amplio amparo que les ofrece un matrimonio civil que ha quedado convertido en poco más que una etiqueta. El coste es, en mi opinión, excesivo.

A modelos diferentes, regulaciones diferentes

¿Qué es lo que cabe hacer? (...) El punto de partida podría ser la idea de la diversidad: cuando estamos hablando de modelos de familia estamos hablando de modelos diferentes entre sí, y por tanto no intercambiables, ni social ni jurídicamente. (...) Esta diversidad estructural y funcional habría de traducirse en diversidad jurídica, determinando en primer lugar qué modelos precisan de una específica regulación (puede que no todos: sólo aquellos que tengan una mínima funcionalidad social), y diseñando después un cauce propio para cada uno de tales modelos, que se adecue a sus rasgos característicos y sea proporcionado con su funcionalidad social. Y, sobre todo, conviene recuperar decididamente el modelo matrimonial: si buena parte del problema es la falta de vigor teleológico del matrimonio legal, de desdibujamiento de los fines de la institución matrimonial, de lo que se trataría es de buscar las vías que permitan recuperar ese vigor teleológico y, a partir de él, recuperar igualmente el sentido y contenido jurídicos del matrimonio.

En este sentido, cabe hacer algunas propuestas:

1. En primer lugar, reservar el término matrimonio para las uniones entre personas de distinto sexo (ése es el sentido propio de la palabra: art. 3.1 CC), de manera que las uniones homosexuales, en caso de entenderse que precisaban de una específica regulación jurídica (cosa que debería ser objeto de consideración y debate específicos), tuvieran un cauce institucional propio, diferente del matrimonio, y adaptado a sus características estructurales y funcionales.

Es lo que han hecho, por ejemplo, Alemania (Lebenspartnerschaftgesetz) o Inglaterra (Civil Partnership Act). Así se evitaría la homogeneización legal de dos realidades diferentes, pero también que, por lo menos a determinados efectos jurídicos (de régimen positivo), hubiera que distinguir entre los matrimonios contraídos por personas del mismo sexo, y los contraídos por personas de diferente sexo, como ocurre ahora (y pienso, destacadamente, en la presunción de paternidad del marido: nuevamente los hijos aparecen como claves en el tratamiento jurídico).

Matrimonio-alianza

2. Reservado el matrimonio para las uniones heterosexuales, sería también razonable no sólo permitir, sino también potenciar la opción voluntaria por un tipo de matrimonio caracterizado jurídicamente por una mayor estabilidad, al ejemplo de lo que se ha hecho en los Estados Unidos, país en el que varios Estados han introducido el llamado «matrimonio-alianza» (covenant marriage), caracterizado por el compromiso que asumen los cónyuges de esforzarse por resolver sus posibles diferencias o crisis sin recurrir al divorcio, y paralelamente por una fuerte limitación de las causas legales de divorcio, como una posibilidad que se ofrece a la libre elección de los cónyuges; esta decisión de política legislativa se acerca en su planteamiento teórico a las diversas propuestas de matrimonio opcional (disoluble o indisoluble), que se han producido en nuestra cultura jurídica en los últimos decenios.

Habría, entonces, un matrimonio «débil», siempre heterosexual, y caracterizado por la fácil accesibilidad al divorcio, junto a un matrimonio «fuerte», caracterizado por la limitada disolubilidad, o incluso la indisolubilidad, entre los cuales podrían elegir libremente los cónyuges.

No regular las parejas de hecho

3. La existencia tanto de un cauce específico para las uniones homosexuales, como del modelo matrimonial «débil», cercano en sus planteamientos a las características de la unión de hecho, conduciría a no establecer una regulación específica para este fenómeno. En efecto, ¿qué sentido tiene establecer otro estatuto, semejante pero no idéntico al matrimonial, para quienes no han querido casarse, pudiendo hacerlo? Parece más razonable, entender que quienes quieran obtener un determinado estatuto jurídico para su unión, lo hagan mediante el recurso al instrumento previsto a tal fin por el Derecho con carácter general, que es el matrimonio civil; y que quienes no quieran casarse, carezcan (por elección propia) de ese estatuto, al que ellos mismos no quieren someterse al no casarse, o de cualquier otro semejante.

En todos estos casos, se trata de sustituir un cauce único, caracterizado por una llamativa falta de contenido propio más allá de la forma matrimonial, por varios cauces distintos, con contenidos diferentes, que se adapten a la distinta funcionalidad de cada uno de los modelos de familia, y a sus características propias, y que a la vez permitan que cada ciudadano pueda encontrar el que más se adecue a sus preferencias, y simultáneamente respete su libertad de elección.

Los efectos de cada figura

En cuanto a los efectos vinculados a cada uno de estos cauces institucionales, lo razonable sería hacerlos depender de su mayor o menor funcionalidad social, pero también de sus características y peculiaridades. En este sentido, parece que debe haber una relación entre la solidez funcional, social y jurídica de la figura de que se trate, y los efectos legales que se hacen derivar de ella.

Sólo un modelo familiar jurídica y sociológicamente fuerte es apto para soportar un denso conjunto de efectos, que van desde el nacimiento de un régimen económico peculiar (que impone sus reglas también a los terceros que se relacionan patrimonialmente con él, lo que le da una proyección pública más que notable), hasta la nacionalidad o los permisos de residencia, pasando por los derechos sucesorios del supérstite, o por la pensión de viudedad. En cambio, para modelos más débiles o inestables muchos de tales efectos pueden llegar a ser desproporcionados.

De este modo se conseguiría hacer compatible la atención a la diferente funcionalidad social y consistencia jurídica de cada uno de los modelos, con la libertad de los ciudadanos para elegir el cauce que tengan por conveniente. La diversidad jurídica sería una traducción de la diversidad social, y en cuanto tal, digna de elogio.

(1) Varios Autores. El matrimonio: ¿contrato basura o bien social? Thomson Aranzadi. Pamplona (2008). 250 págs.

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Es más fácil divorciarse que darse de baja de un operador telefónico
Según un estudio

El nuevo observatorio internacional de la familia constata que con la llegada del 'divorcio exprés' es "más fácil" divorciarse que darse de baja de un operador telefónico

11-03-09
EUROPA PRESS

MADRID. Según se desprende del informe titulado 'Matrimonio: ¿Contrato basura o bien social?', esta medida constituye "un gran disolvente del compromiso social de los cónyuges" al tiempo que la legislación sobre el matrimonio en España y su entorno refleja "la gran distancia que existe entre la regulación jurídica y las necesidades sociales". "Por decirlo de una forma simple -continúa-, se ha tratado de hacer justicia con todas las situaciones unificándolas, igualándolas por debajo. Es como si se llamara propiedad a todas las formas de uso de una casa, sin distinguir la compra del alquiler o la donación".

En este sentido, señala que la legislación española sobre el matrimonio "no tiene en cuenta que no todos los tipos de unión tienen las mismas consecuencias para la pareja ni para los hijos". "Tampoco el coste social es uniforme, ya que la falta de estabilidad familiar supone un recurso mayor a la sanidad pública y los restantes servicios sociales", indica. En el estudio, el catedrático de Derecho Civil y presidente de 'The Family Watch', Carlos Martínez de Aguirre, sostiene que "la descripción de las últimas reformas legales es la crónica del imparable ascenso y vertiginosa caída del matrimonio civil español, en poco menos de 25 años".

Para Martínez de Aguirre, la solución pasa por "recobrar las funciones estratégicas de la familia, por demostrar, con los datos en la mano, que hay modelos familiares y matrimoniales que funcionan mejor que otros". Por ello, apuesta por la idea de diversidad, "de manera que a los diversos modelos presentes en la vida social correspondan diversos modelos legales, adaptados cada uno de ellos a las características del modelo social de cuya regulación se trata, y a la funcionalidad de dichos modelos".

"La ley reduce las obligaciones matrimoniales"

Por su parte, la profesora de la Universidad de A Coruña Carmen Garcimartín argumenta que "al facilitar al máximo el divorcio, lo que principalmente se consigue no es disminuir la conflictividad de las rupturas, sino reducir las obligaciones matrimoniales al mismo nivel que las deudas del juego". El libro recoge también las aportaciones, entre otros, de Rafael Navarro-Valls, quien señala que "el derecho puede contribuir más a no erosionar el ecosistema familiar que a restaurarlo". "Nuestra misión como juristas es contribuir a crear un ambiente jurídico propicio para diseñar un marco favorable a que las familias se mantengan unidas y puedan ocuparse convenientemente de sus hijos", apunta.

Por otro lado, la profesora titular de Filosofía del Derecho Maria Elósegui aborda la necesidad de facilitar la conciliación. "Muchos de los problemas de falta de estabilidad en los matrimonios con edades entre los 30-45 años tienen relación con las dificultades de las personas jóvenes con responsabilidades familiares para lograr su desarrollo profesional y atender a sus obligaciones familiares, tanto respecto a sus hijos como en el cuidado de las personas dependientes", señala.

Nuevo observatorio

'The Family Watch' es un observatorio que, a partir del análisis de la realidad social de la familia, y desde una perspectiva interdisciplinar, se dedica a la elaboración de estudios, propuestas e iniciativas, para que la familia sea mejor conocida, y reciba el tratamiento y la atención adecuados a las funciones que desarrolla en la sociedad.

Nace impulsado por la International Federation for Family Development, organismo internacional destinado a la coordinación de iniciativas en favor de la Orientación Familiar, presente en más de 50 países, y miembro con Estatus Consultivo especial en el Comité Económico y Social de Naciones Unidas, preside el Comité de ONGs para la Familia en Viena y tiene representación permanente en las principales sedes de la ONU.