Resumen
El presente artículo arroja los resultados de la investigación sobre el derecho al amor desde el aspecto jurídico, respecto de las relaciones personales íntimas y donde se termina concluyendo que se reconoce el derecho a estar solo, pero también el derecho a tener una pareja, lo cual se identifica con tres aspectos: la sexualidad, el matrimonio y la posesión; pero, además, se destaca dentro de los hallazgos de la investigación la utilización del enamoramiento como una estrategia de guerra. Del amor de pareja se deriva la familia, el cual se concreta como el derecho de los niños a recibir amor, la obligación de los padres a darlo, el papel del amor en el desarrollo de las personas, el amor que reciben los niños de otros parientes como abuelos y hermanos; así como el derecho que tienen al amor las personas privadas de la libertad.
Palabras clave: derecho a estar solo, derecho al amor, derecho de los niños, paternidad, obligación de amar.
Introducción
En el derecho occidental los códigos civiles, los códigos de comercio, las constituciones políticas y demás paquetes normativos si brillan por la ausencia de lo emocional, lo hacen más al hacer alusión al tema del amor como un factor jurídico, donde predominan los bienes, las obligaciones, las instituciones y la política, evadiendo todo vínculo con lo netamente sentimental y limitándose a lo estrictamente positivo: el contrato, la obligación establecida entre las partes o en la ley, el cumplimiento de los mandatos por convicción o por miedo, no importa. No obstante esta dureza que ha caracterizado al Derecho ha ido cediendo a los requerimientos sociales que reclaman la integridad del ser humano en sus aspectos físicos, económicos y sociales, pero también espirituales y emocionales.
En la normativa colombiana, la Constitución Política introduce el derecho al cariño y al amor aunque sólo dirigido a los niños y niñas; con base en esta disposición la Corte Constitucional, a través de sus sentencias, inició el desarrollo de tal derecho, lo que dio pie a la generación de la investigación titulada El derecho al amor en el sistema jurídico colombiano, dentro de la cual se establecieron varios tópicos jurídicos: el amor y el Derecho, el amor y la justicia, el amor propio, el amor a la patria, el amor a la profesión, el amor a Dios, el amor a las cosas y la naturaleza, la educación de la inteligencia emocional; así como el derecho a estar solo, a tener una pareja y una familia desde la perspectiva del amor, tema que se desarrolla en el presente artículo.
La investigación de corte documental y bajo el método cualitativo, se basó en un rastreo bibliográfico en normas, jurisprudencia y doctrina, el cual se hizo usando como criterio de búsqueda el concepto derecho al amor, pero ante la escasez de resultados se amplió el margen de posibilidades de encontrar alguna referencia o alusión al tema con los términos amor, cariño, ternura, afecto, sentimiento. Se recurrió a las bibliotecas de las universidades más destacadas de la ciudad, así como bases de datos jurídicos y las páginas oficiales de las altas cortes. El soporte jurídico de normas y pronunciamientos judiciales sobre el amor en los distintos temas se amplió con 20 países latinoamericanos, ofreciendo un panorama jurídico regional muy enriquecedor para la investigación.
La búsqueda se realizó prioritariamente en las páginas oficiales del Poder Judicial de cada país o en su defecto en la página gubernativa de la Presidencia o el Poder Legislativo de cada uno, verificando en varias partes la respectiva vigencia.
Para estructurar una posición se optó por dos estrategias: entrevistas y encuestas. Se identificaron los temas más conflictivos dentro de la investigación relacionados con los bloques temáticos que requirieran un conocimiento jurídico especializado y se le formuló.
Las entrevistas se realizaron a docentes y directivos, profesionales especializados en derecho de la Universidad Católica de Oriente. Las encuestas se hicieron a servidores públicos del Municipio de Medellín, para lo cual se aprovechó un proyecto de formación de la Alcaldía denominado Cierre de brechas, donde se establecieron varios cursos especializados sobre las necesidades de formación detectadas por la Subsecretaría del Talento Humano. De los cursos ofrecidos se escogieron tres, por su particular contenido social: legislación social, políticas públicas sociales, derecho de la infancia y la adolescencia.
1. El derecho a estar solo
Cuando se hace referencia al derecho al amor, es inevitable proyectarse en el plano de las relaciones interpersonales: que un individuo sea amado por su pareja, por sus padres, por su familia, por sus amigos, por alguien. No obstante, el derecho al amor debe respetar ciertos márgenes de disposición de la misma persona que tiene este derecho, como es el de estar solo. En el derecho colombiano ha sido la Corte Constitucional la que ha abordado este derecho que puede verse en conexión con el derecho al amor. La Corte ha tenido dos pronunciamientos al respecto, en la sentencia T-413 de 1993 y en la C-640 de 2010 en donde sólo lo enuncia.
En esta última sentencia, la Corte expresa: Así entendido, como derecho casi absoluto, la jurisprudencia constitucional parece haber adoptado, en los años inmediatamente posteriores a la entrada en vigor de la Constitución de 1991, y de su artículo 15 en particular -"todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar [...] y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar"-, una visión del derecho a la intimidad cercana a la célebre formulación del magistrado norteamericano Louis Brandeis, de finales del S. XIX: "The right to be let alone" , es decir, el derecho a la intimidad como el derecho a estar solo, el derecho a la soledad (C-640/10).
Esta posición del derecho a la soledad se ha interpretado también de manera negativa en un Estado que se ha calificado como social y se ha basado en el principio de solidaridad desde su misma Constitución Política, situación que se refuerza en el mismo concepto de sociedad y de las relaciones entre individuos, así como por la necesidad de estar en un mundo conectado.
Sin embargo, el derecho de estar en sociedad también es un derecho al respeto por la individualidad y el espacio que este se merece como sujeto respecto de los otros, esto es el derecho a la intimidad.
El derecho a la intimidad, inicialmente, se concreta, en la vida social de los individuos, en el derecho a estar solo. Sin importar el lugar en que la persona se encuentre, nadie puede imponerle su compañía y ser testigo de su vida íntima o inmiscuirse en ella... Sólo aquel que sea aceptado por cada quien en su fuero personal y el que cuente con la expresa autorización de ley previa, cuando cumpla con las ritualidades señaladas por la norma, puede legítimamente compartir sus vivencias, enterarse de lo que el individuo considera privado, intervenir en sus comportamientos o inquirir por ellos. (T-413/93).
De este modo, por más que alguien ame a otra persona no tiene derecho a invadir la esfera que le corresponde al otro si este no le permite hacerlo en virtud de su libertad, autonomía e intimidad. El amor no autoriza el rompimiento de ese espacio y derecho y la persona ame o no la persona que le ofrezca su cariño, tiene plena potestad para aceptarla o rechazarla y de vivir en soledad si es del caso, salvo que, como lo afirma la Corte colombiana, haya un nexo jurídico que lo permita, como es el caso del cónyuge respecto del otro, o del padre respecto de sus hijos, aunque pudiera darse el caso que el padre no ame a su hijo o la cónyuge ya no ame a su marido, a pesar de haber un vínculo jurídico.
2. El amor de pareja
Partiendo de la posición que derecho y amor no conjugan, podría pensarse que inicialmente [...] resulta evidente que no hay conjunción posible entre el amor-sentimiento o pasión y el derecho-fuerza o poder. Serían movimientos antitéticos, aunados en esta visión sólo por su carácter en último término fáctico. Así se entiende el postulado del «amor libre», que precisamente encierra la desvinculación del amor respecto a toda norma o exigencia moral o jurídica (Errázuriz, 1994, p. 1024).
De acuerdo con la expresión anterior habrá que decir que el amor sobrepasa lo estrictamente jurídico, es la dimensión interpersonal sustancial y existencial de la persona, porque el hombre no es absoluto en sí mismo sino que requiere de la socialización para desarrollar su potencialidad, al menos al inicio, al interior de la familia que es el primer espacio de socialización donde se aprende el idioma, la expresión de los sentimientos, lo que es bueno, lo que es malo, se da el modelo de cómo debe relacionarse el sujeto con los demás y así durante toda la vida, donde se ofrecen referentes para replicar o separase, como la forma de constituir una pareja y cómo comportarse dentro de esa pequeña comunidad de dos, que depende de los usos y costumbres sociales como el ritual del matrimonio.
Pero salvo posiciones morales muy concretas, no se puede pensar que el verdadero amor de pareja va inexorablemente unido al acto jurídico o canónico del matrimonio en tanto que el amor sobrepasa las formas sociales; esas formas son las que dan espacio al derecho a través del matrimonio, la figura de la unión marital de hecho o de cualquier forma que se adopte en el futuro, conforme las costumbres sociales vayan cambiando y hagan cambiar el derecho como fue ocurriendo en la antigua Roma.
En la obra El amor en la Roma antigua, de Pierre Grimal (2000), se hace una hermosa alusión a cómo el amor de pareja fue sufriendo una transformación de lo meramente biológico a lo espiritual, reflejado en la amistad. La siguiente alusión hace referencia a la época en que Augusto emprendía la organización del Estado Romano: El amor, por entonces, adoptaría para ellas otro rostro. Ya no representaba, como en los tiempos antiguos, la mera obediencia, el respeto, el apartamiento de la sociedad, sino que se transformaba en estima, afecto, en ciertas ocasiones camaradería o incluso complicidad. Las perspectivas de la vida conyugal estaban en vías de transformación: los lazos carnales y la procreación iban perdiendo su tiránica importancia y, en su lugar, nacía la amistad (p. 286).
2.1. El amor de pareja como sexualidad
El referente más común del amor es el de la pareja, expresado en la mayoría de veces en el aspecto sexual, el amor de los sexos, como lo denomina Schopenhauer (1978, p. 12) y este referido no sólo al placer sino al fin del matrimonio como lo es la reproducción: "el amor tiene, pues, por fundamento, un instinto dirigido a la reproducción de la especie" (1978, p. 20). Esta manifestación del amor de pareja como expresión sexual se manifiesta en la escultura, la pintura, la música, el teatro, la literatura y hasta la filosofía, que hacen alusión al amor como sexualidad y cortejo, el eros.
Pero el amor va más allá del sexo y eso se ha ido poco a poco reconociendo. Errázuriz (1994) lo manifiesta señalando que el amor corresponde al plano espiritual mientras que el sexo sin amor se ubica "en un plano infrahumano, donde no hay libertad ni responsabilidad humanas" (p. 1029). Desde la filosofía, los pensadores han hecho hincapié en la volatilidad del mero aspecto sexual. Schopenhauer (1978) expresó: "una vez satisfecha su pasión, todo amante experimenta un especial desengaño: se asombra de que el objeto de tantos deseos apasionados no le proporcione más que un placer efímero, seguido de un rápido desencanto" (p. 19).
No obstante, en la actualidad es clara la vocación del sexo pero con amor, enmarcado en las relaciones afectivas de la pareja. Por ello, el derecho al amor también se concreta en los derechos sexuales y reproductivos sobre los cuales ya se ha pronunciado suficientemente la Corte Constitucional colombiana (T-926/99, T-269/02, T-465/02, C-355/06, T-732/09, entre otras).
2.2. El amor de pareja como matrimonio
Y al hablar del derecho al amor es imposible evadir la institución jurídica del matrimonio, de vieja data e importante para el tema de las personas y los bienes, por ello se define el matrimonio con "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y de auxiliarse mutuamente" (art. 113, Código Civil de Colombia, C.C.). Y de este contrato se desprende la obligación de "guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida" (art. 176, C.C.), cosa que podría dar a entender que el amor viene connatural a la firma de dicho contrato.
Amor y derecho se dan cita de manera especialísima en el matrimonio. En esto reside en realidad la esencia misma del matrimonio, en cuanto en él el amor entre un hombre y una mujer se ha transformado en mutuamente debido entre los dos. De este modo, estar casados significa esencialmente que el propio amor conyugal se ha comprometido en justicia respecto al otro (Errázuriz, 1994, p. 1031).
Y el matrimonio, esa entrega en justicia, lo fundamentaría el consentimiento de las dos personas en darse recíprocamente amor expresado en el consentimiento, cosa que no se comparte dada la no necesaria relación entre amor y consentimiento.
Por eso la posición que se asume en esta investigación es la de apartarse de la de Errázuriz (1994) que manifiesta que "[...] el mismo consentimiento que es causa del matrimonio es en sí un acto de amor de especial trascendencia" (p. 1035), porque uno podría amar al otro, pero el otro no corresponder y dar el consentimiento por otro móvil que no sea el amor, porque dar la aprobación para esa unión nada tiene que ver de manera necesaria con el sentimiento, dado que una cosa es la expresión de la voluntad (querer hacerlo o no hacerlo) y otra distinta el afecto que mueva esa voluntad (el interés, la compasión, el miedo a quedarse solo, el amor). El amor se supone que nace antes del matrimonio -al menos en el occidente contemporáneo- y dicho sentimiento lleva las personas a tomar una decisión jurídica como lo es la unión marital de hecho o el mismo matrimonio. Pero también es posible entender la posibilidad de que el amor nazca con posterioridad al matrimonio en virtud de la convivencia y el conocimiento.
Otra forma en que el amor puede trascender el derecho matrimonial o viceversa puede entenderse bajo dos variables: que el amor se acabe y el contrato matrimonial siga vigente incluso mucho años con posterioridad al rompimiento afectivo o que, por el contrario, el amor hacia el otro o entre la pareja se perpetúa aunque el contrato matrimonial se haya disuelto o anulado.
Como sea, el amor es una cuestión personal, que puede nacer y morir en la misma persona y nunca trascender al otro, así esté orientado hacia otra persona. No obstante se reconoce que el estado ideal en el matrimonio es el binomio: amor y consentimiento mutuo.
2.3. El amor de pareja como posesión
Ortega y Gasset (1995) manifiesta que "lo que se desea puede llegar alguna vez a amarse; lo que amamos, porque lo amamos, lo deseamos" (p. 150). Por otro lado, la Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-Americana (1958) define el amor como el "afecto que nos mueve a buscar el bien y a desear su posesión / Pasión que atrae un sexo hacia otro" (pp. 237-246).
Inicialmente la figura o el concepto de posesión del otro no se ajustan a una visión de respeto por la dignidad humana y el principio de libertad y no cosificación de la persona humana. "Por otro, el amor posesivo, para sí mismo que, en mi concepto, no es amor verdadero, pues no respeta la realidad humana que nunca es medio para otro, sino fin en sí, como tantos filósofos -aunque generalmente se recuerde a Kant- lo han expresado" (Bidart, 1998).
No obstante, cuando se ama se siente la necesidad de tener lo amado, de poder besarlo, de poder abrazarlo, de poder disfrutarlo, de poder contemplarlo, de tener la seguridad sobre el objeto o el sujeto amado, cosa que tiene una alta expresión en las relaciones sexuales pero no exclusivamente en ellas. El matrimonio no es otra cosa que eso, garantizar la estabilidad y la posesión que sobre el otro se puede tener. Tan es así, que desde el Derecho, el hecho de no poder ejercer actos de dominio -en el buen sentido de la palabra- sobre el otro, se constituye en causal de disolución del matrimonio: no compartir techo, lecho y alimento o separación de cuerpos (núm. 8, art. 154, C.C.), las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges (núm. 1, art. 154 C.C.).
2.4. El enamoramiento como estrategia de guerra
Una de las particularidades que la investigación arrojó, fue el tema del amor como estrategia. Si bien desde la sociología, la antropología o la psicología ya se había establecido que en diversas situaciones y contextos se usaba el enamoramiento como maniobra para lograr propósitos ajenos al sentimiento puro de amor, se encontró que la Corte Constitucional expresamente hizo mención del enamoramiento como táctica de guerra en el conflicto armado colombiano a través del Auto 004/09 en el que haciendo alusión del conflicto armado en territorio indígena, y dentro de las manifestaciones de la confrontación entre actores armados encuentra el de: [...] enamoramiento de mujeres y jóvenes indígenas como táctica bélica, principalmente por parte de los actores armados ilegales [...] las autoridades Embera-Katío han denunciado la práctica de enamoramiento y violencia sexual contra las mujeres y niñas por los actores armados en general [...] El conflicto armado también ha exacerbado la violencia contra las mujeres del pueblo Nasa. Entre las formas de violencia contra la mujer que ello conlleva se cuentan: violencia sexual (con sus secuelas), enamoramiento como táctica de guerra [...].
El contexto general del enamoramiento como estrategia y sus consecuencias se encuentran en el mismo Auto: En cuanto al enamoramiento como táctica de guerra, las mujeres indígenas explican: "Los diferentes actores armados vienen utilizando como estrategia de guerra el enamoramiento de las niñas y mujeres de nuestra comunidad, con el ánimo de obtener información, aprovechándose en muchos casos de su ingenuidad, sus vacíos afectivos o problemas familiares; involucrándolas así en un conflicto del cual no son parte, colocando en alto riesgo sus vidas y las de nuestras familias". Esto ha generado amenazas a 9 familias y el desplazamiento de 5 jóvenes. Los actores armados las culpan a ellas. Los casos de enamoramiento han causado embarazos que desintegran familias, y se reportan casos de infecciones de transmisión sexual. "Cuando una mujer indígena se involucra afectivamente con alguno de los actores armados, ésta inmediatamente se convierte en objetivo militar, se les amenaza y se les asesina".
De acuerdo con los informes como el de la Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado (2009), el enamoramiento de las mujeres, dentro de las que se encuentran niñas, adolescentes y mujeres casadas, no sólo se presenta respecto de los actores armados sino también de la fuerza pública, aunque no en todos los casos como una estrategia o plan dentro del conflicto armado, sino como mero ejercicio de las pasiones. No obstante, lo que particularmente se realza en el auto, es el uso del enamoramiento de manera estratégica: aprovechando los vacíos afectivos, los problemas familiares, la ingenuidad, el despertar sexual, haciendo uso del poder, del interés que pueden presentar las armas y los uniformes para seducirlas, hacerlas sus novias, hacerles promesas; todo para fines propios del conflicto armado como se expresa en la cita anterior: para obtener información, para ser cómplices, para transportar o esconder objetos ilícitos, para transmitir mensajes; todo ello, con las respectivas consecuencias negativas: el embarazo no deseado, el abandono, la amenaza, la estigmatización, el asesinato, la desarticulación familiar, el contagio y la transmisión de enfermedades sexuales, entre otros.
La Corte Constitucional en sentencia T-278/94 expresó: "ante estas circunstancias de soledad, cuando el niño, y aún el adulto encuentran que alguien les ofrece ese amor del que adolecen, las expresiones de cariño y apoyo, sin duda, les producirá un efecto de agradecimiento y amor hacia ellos", sin duda esta afirmación debería ser aplicada a los padres y familiares buenos, también puede ser lamentablemente aplicada a la situación planteada. Si bien el amor se entiende como algo positivo y bueno por naturaleza, las intenciones humanas pueden torcer el afluente natural del sentimiento, como efectivamente ha quedado demostrada la posibilidad de jugar y manipular las emociones para beneficios ajenos al bienestar de todos.
3. El amor de familia
Para la abogada Morelia Ramírez Giraldo (2011), especialista en derecho de familia, "el amor es una exigencia constante, tanto para los padres como para las parejas; siempre está tácita o taxativamente expresa en el Derecho".
El amor de mera pareja trasciende para convertirse en familia, "institución básica de la sociedad" conforme el art. 5 de la Constitución Política de Colombia; así mismo lo declara la Constitución de la República Dominicana, art. 55; Ecuador la describe como el núcleo fundamental de la sociedad, art. 67 de la Constitución; igual concepto en Bolivia, art. 62 C.P.; en Guatemala la Constitución decreta en el preámbulo que los representantes del pueblo guatemalteco, "reconociendo a la familia como génesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad", promulga dicha Constitución.
En Venezuela, el artículo 3 de la Ley para protección de las familias, la maternidad y la paternidad, establece qué se entiende por familia: La asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos, y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar.
La cercanía afectiva con la familia lo da la regla de la experiencia y así lo expresa la Corte Constitucional colombiana: [...] los parientes más próximos de aquel que fallece, [...] son de manera específica su madre, su padre, sus hijos o hijas y su cónyuge o compañero o compañera permanente, ya que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, estas son las personas con quienes se guarda el más estrecho lazo de confianza, de amor, de proximidad en las relaciones familiares [...]. (T-158 A/08).
3.1. El derecho de los niños al amor y deber de los padres
El derecho al amor que tienen los niños no es una invención del Constituyente Primario (art. 44, Constitución Política de Colombia), es un principio básico consagrado en la Declaración de los Derechos del Niño, instrumento internacional para la defensa de los derechos humanos, avalado por muchísimas naciones alrededor del mundo, y que ha sido ratificado en varias normas nacionales como en la Ley 265 de 1996, por medio de la cual se aprueba el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, suscrito en La Haya, el 29 de mayo de 1993; la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia; derecho que ha sido confirmado y ampliado por los Altos Tribunales alrededor de todo el continente.
Y aunque este derecho al amor le corresponde garantizarlo al Estado y a la sociedad, es en primera medida una obligación de la familia, que es el primer espacio donde se debe brindar cariño y protección; "La familia es el fundamento de la sociedad y el espacio básico para el desarrollo integral de las personas" (art. 55, Constitución de la República Dominicana), como tal le corresponde a las familias ser las primeras en recibir, proteger y educar a las personas desde que nacen y durante todo el transcurso de su vida, porque es justamente allí donde nace la sociedad, se aprende a socializar, donde se transmiten los valores y la cultura de un pueblo, donde se le debe brindar al ser humano la protección física, mental y emocional.
Para el derecho colombiano, en especial el derecho constitucional y concretamente la Corte Constitucional, el amor tiene su más fuerte representación jurídica en la institución social y legal de la familia.
La relación entre el amor y la familia son expresas y claras en las sentencias de la Corte Constitucional, al punto que ha terminado reconociendo el primero como connatural a la segunda y dando una presunción jurídica que no permite sino acciones orientadas a la concreción de ese amor como el respeto y garantía de los derechos de sus miembros.
Respecto del amor en la familia y en relación con los menores, la Corte Constitucional colombiana ha dejado claro que el afecto y el amor se concretan en derechos de los niños como sujetos activos y en los padres como sujetos pasivos de la norma y sobre quienes recae primariamente la obligación.
Como lo ha expresado esta Corporación en otras oportunidades, "el ofrecerle al niño un ambiente familiar es hoy no solo manifestación natural de afecto y generosidad de sus progenitores, sino también derecho exigible por el niño, con todas sus consecuencias y en todas aquellas circunstancias en que así lo demanden su protección y bienestar (T-278/94).
Pero en la investigación, que hasta el momento sólo había identificado el derecho de los niños a recibir amor, se encontró una disposición en Costa Rica que hizo dar un giro inesperado frente a la premisa, al establecer que los niños y adolescentes tienen "el derecho a expresar amor y afecto a cada padre sin tener que disimular ese amor por temor a la desaprobación del otro padre" (Tribunal de Familia, 2008). Esta bellísima norma tiene una gran carga afectiva, además de expresar una verdad cotidiana y ofrecer una adaptación jurídica a los nuevos fenómenos sociales, como son: la enorme cantidad de divorcios y la manipulación de los niños e incluso de los adolescentes por parte de uno de los padres en contra del otro, afectando la convivencia del niño con ambos padres; y estos tienen el deber de entender que aunque no amen la pareja con la que procrearon, no deben transmitir al niño y al adolescente el mal afecto por su papá o mamá y mucho menos exigirle que asuma la misma posición en contra del otro. Y en este sentido una norma siguiente a la ya citada reconoce al niño y al adolescente "el derecho a tener una relación segura y relajada con ambos padres sin ser puestos en una posición para manipular a un padre contra otro" (Tribunal de Familia, 2008).
Pero, además, esta disposición es rica en contenido, en cuanto se establece no sólo el derecho del niño a recibir sino el derecho a dar amor a ambos padres, el derecho a expresárselos a los dos y no tener que ocultarlo.
Pero un derecho (el de los hijos), implica una obligación (para los padres). La Corte Constitucional colombiana ha señalado respecto de la familia y su relación con los hijos: En efecto, la familia es una comunidad de personas, para las cuales el propio modo de existir y vivir juntos es la comunión: "communio personarum" (la cual se refiere a la relación personal entre el "yo" y el "tú"). La familia, comunidad de personas, es por consiguiente la primera "sociedad". Surge cuando se realiza la alianza del matrimonio (en cualquiera de sus formas) que abre a los esposos "a una perenne comunión de amor y de vida" y se completa plenamente y de manera específica al engendrar los hijos (T-278/94).
Sobre el tema, la Corte Constitucional de Colombia da varios elementos que enmarcan y explican esta obligación de los padres para con los hijos:
3.1.1. La primera manifestación del derecho al amor es la recepción de los padres
Por las mismas condiciones biológicas, son los padres quienes voluntaria o involuntariamente realizaron el acto de reproducción y debido a ello son los primeros responsables de satisfacer las necesidades materiales e inmateriales del niño. Por ello, la "Corte ha expresado que los primeros obligados a dar protección y amor al niño son sus padres" (C-273/03); pero, además, son los primeros en recibir al nuevo ser que inicia su camino en la sociedad y por ello se constituye en un derecho del niño. Por ello y sobre esta base, se ha establecido la institución jurídica de la licencia de maternidad y posteriormente la licencia de paternidad (art. 236, Código Sustantivo del Trabajo en Colombia; Ley 29409 del Perú; Argentina, art. 158 de la Ley del Contrato de Trabajo; en Venezuela la Ley para Protección de las Familias, la maternidad y la paternidad, art. 9).
El niño, desde el momento mismo de su nacimiento, requiere de manifestaciones de amor y cariño: un regalo, un detalle o algo que le permita sentirse amado. Pero si sus padres, que son los primeros llamados a brindar al niño esas expresiones de afecto, no lo hacen, se irá formando en él una persona sin sentimientos, cuyo rechazo hacia sus padres y hacia la sociedad se hacen notorios (T-278/94).
3.1.2. Papel del amor paterno y materno en el desarrollo armónico e integral
En las entrevistas realizadas a los docentes de la Universidad Católica de Oriente, al hacer referencia sobre la posibilidad de hablar de amor en el Derecho y si en Colombia se podría, dos entrevistados coincidieron en hacer mención del proceso de formación integral. La abogada Morelia Ramírez (2011), especialista en derecho de familia señala que de acuerdo a la Constitución Política y el Código de Infancia y Adolescencia, es deber de la familia proporcionar las condiciones necesarias para una salud adecuada que le permita a sus hijos un óptimo desarrollo físico, psicomotor, mental, intelectual, emocional y afectivo. Por su parte, el Dr. Rubén Darío Jaramillo Cardona orienta en la entrevista su respuesta en igual sentido, haciendo un énfasis más interdisciplinario cuando se hace alusión al amor en los niños:
[...] hay una relación de afecto, protección y desarrollo de la personalidad en este sentido: afecto como necesidad espiritual, a la vez la protección, porque el adulto le da seguridad al menor de edad, en crecimiento y fundamento de su personalidad, porque está demostrado en psicología dinámica que el afecto es imprescindible para el crecimiento personal. Creo, por lo tanto, que en el derecho de familia se puede hablar de amor en el derecho y del derecho al amor (2011).
Esta integralidad es vista y respaldada por la Corte Constitucional al señalar que la persona que nace, el nuevo ser humano, es llamado a existir pero llevando una vida en la verdad y el amor (T-278/94). Por eso, esa primera orientación recae en los padres.
Es necesario que los padres y madres de familia, en cuyas manos está todavía el poder de control y de orientación de las próximas generaciones, recuperen el verdadero sentido de la familia y eduquen a sus hijos con fundamento en los valores y principios esenciales del amor, del respeto y de una moral ética. Más que nunca, es hora de la familia ante el fracaso de un materialismo despersonalizante y de unos poderes tecnificados que atentan sin descanso contra la estabilidad de los hogares (T-278/94).
La Cámara de Familia de la Sección de Occidente de la Corte Suprema de Justicia de la República de El Salvador (2011) manifestó: [...] las necesidades en los menores de edad no pueden ser consideradas únicamente materiales, si bien estas constituyen una parte importante y vital para el desarrollo físico de ellos, para el desarrollo espiritual, social y personal es necesario el estímulo, el apoyo y el amor de ambos progenitores [...].
Y así como la Corte ha reconocido el nexo esencial entre amor y familia, y amplía el marco jurídico y conceptual del derecho fundamental de los niños al amor como lo consagra la Constitución Política colombiana, así mismo todo derecho conlleva una obligación, en este caso para los padres, de brindar amor a sus hijos, en especial de los menores incluso después de la separación de los padres: [...] procrear un hijo implica la obligación por parte de sus progenitores de brindarle un ambiente familiar, de unidad, amor y concordia adecuado para su formación y desarrollo, aún después de la crisis, ruptura o separación de la pareja. En esos momentos de dificultad, de crisis, es cuando el niño requiere del mayor apoyo y amor de sus padres para evitar traumas en su desarrollo emocional. (T-278/94).
En esta misma orientación, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que los padres biológicos deben ofrecerles a sus hijos un ambiente de amor, que favorezca la formación y el desarrollo armónico de su personalidad desde lo físico, lo intelectual, lo social, lo emocional, por ello debe dárseles un ambiente de fraternidad, de armonía que les facilite la concentración, la motivación y los sentimientos de confianza (T-278/94).
3.1.3. Falta de amor continuo incumple la maternidad-paternidad
"La maternidad no es un mero asunto biológico, sino, ante todo, una actitud afectiva y espiritual que implica un estatus tendiente a la protección y promoción del menor, fundada en el amor" (C-273/03). Igual aplicación se puede hacer al concepto de paternidad. El incumplimiento de dicha fundamentación del amor se puede recoger en dos direcciones: primero, respecto de la desarticulación de la familia, y, segundo, en la violencia intrafamiliar.
Desde la primera postura, la unidad familiar no requiere mayor justificación, con base en ello y en otras normas se establecen las licencias de maternidad, de paternidad y la constante invitación de gremios sociales ofreciendo alternativas para mantener la unidad familiar, sobre todo cuando hay niños de por medio. En Costa Rica se consagra para el niño "el derecho a una relación continua con ambos padres y a la libertad para recibir y expresar amor a ambos" (Tribunal de Familia, 2008).
El niño requiere de un amor constante, del acompañamiento permanente.
De ahí que la unidad y estabilidad familiar sean indispensables para el desarrollo armónico e integral del niño, así como la presencia activa, participativa y permanente de los padres. Por ello, el cuidado y amor que los padres le prodigan y el respeto a sus cualidades, defectos y talentos especiales, aseguran que el derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material sea satisfecho (Tribunal Constitucional del Perú, 2009).
La necesidad y la obligación familiar están planteadas, pero, además, confirmadas para el bienestar del niño: Por ello, la estabilidad del ambiente físico y familiar es fundamental para el desarrollo intelectual y socio-emocional del niño; un ambiente estable y seguro facilita la concentración y motivación del niño; un cuidado familiar, permanente y constante, le ayuda a desarrollar sentimientos de confianza hacia el mundo que lo rodea y hacia otros seres humanos (T-278/94).
Por todo ello ha sentenciado la Corte Constitucional colombiana que "los primeros obligados a dar protección y amor al niño son sus padres, de suerte que si hay una falta continua de amor hacia el hijo, no se está cumpliendo propiamente la maternidad ni la paternidad" (C-273/03).
3.1.4. La obligación de los hijos a amar
En Colombia, el Código Civil, norma por excelencia y la que buscaba regular todos los aspectos importantes de la vida en sociedad, no hace ni una sola mención a palabras como cariño, afecto o amor. A diferencia de la Constitución colombiana de 1991, dentro del Título XII sobre los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, la norma civil no dispone sino de reglas de comportamiento y obligaciones entre unos y otros, más como una buena administración, ausente de todo tipo de sentimiento, por ello establece obligaciones de los padres frente a los hijos como la crianza y la educación de los hijos (art. 253); los gastos de crianza, educación y establecimientos compartidos por ambos padres (art. 257 y 264); vigilarlos, corregirlos y sancionarlos (art. 262), ni una sola mención al aspecto expresamente emocional.
Pero establece responsabilidades de los hijos frente a los padres, así "Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres" (art. 250); "aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios" (art. 251).
En contraposición al Código Civil colombiano, la República de El Salvador tiene el Código de Familia, Decreto 677 de 1993, que en el artículo 352 establece los deberes que recaen en los menores para su propio desarrollo de la personalidad, entre ellos se encuentra el de: "6o.) Cultivar sentimientos de amor y consideración a su familia; solidaridad y comprensión con sus semejantes, respeto a sus maestros, a todas las personas mayores y en especial a las personas adultas mayores".
En igual dirección, en el Decreto número 78-96, Código de la niñez y la juventud de Guatemala, se establecen los deberes que son inherentes a los niños, niñas y jóvenes en el artículo 61: Para el desarrollo de su personalidad a los niños, niñas y jóvenes, en la medida de sus capacidades les corresponden los siguientes deberes.
a) Cultivar sentimientos de amor y consideración a su familia, solidaridad, tolerancia y comprensión; moral, disciplina y respeto con sus semejantes, respeto a las autoridades, maestros, adultos, padres y demás familiares, en especial a los ancianos, sin distinción de sexo, posición económica y social, étnica y discapacidad física, mental o sensorial.
Por su parte y siguiendo esta misma línea, la República de Honduras, en su Código de la Niñez y la Adolescencia, Decreto No. 73-96 de 1996, estableció en esta misma dirección la obligación de educar en el amor a la familia en el artículo 40: "La educación estará orientada a: b) Inculcar en los niños el respeto y amor a sus padres y demás miembros de su familia, a la propia identidad cultural, al idioma y a los valores humanos nacionales y de otras culturas [...]".
3.1.5. El amor al niño por parte de otros parientes
El amor que se debe a un niño o adolescente corresponde a la familia, dentro de la cual, los padres entran a formar parte de ella en primer lugar, pero no son los únicos porque la familia también la componen hermanos, tíos, abuelos, primos y todos ellos también tienen el deber de entregarles amor a los demás.
Concretamente no se halló en la investigación enunciación directa a la obligación de amor por parte de los tíos o abuelos o incluso de los hermanos.
Sólo se puede recurrir al Código Civil colombiano que en el artículo 260 establece las obligaciones de los abuelos frente a los nietos: "La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos por una y otra línea conjuntamente".
Aunque el rastreo documental no arrojó un resultado relevante sobre el amor entre hermanos, se hizo necesario entrar a considerar este tema dentro del contexto de la familia y el aspecto del daño moral dentro del cual se encuentran pronunciamientos explícitos. Por ello se debe acudir a las posiciones asumidas por la Rama Judicial sobre la presunción del daño en las relaciones entre hermanos.
Antes, el Consejo de Estado de Colombia negaba el reconocimiento de la indemnización por perjuicios morales a los hermanos de la víctima que fueran mayores de edad, por lo que se les exigía demostrar, además del parentesco, los lazos afectivos, el daño y el dolor ocasionado. La presunción del dolor sólo operaba para hermanos menores.
Sin embargo, en sentencia de la sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia, Radicado 10867 de 2000, hubo un cambio jurisprudencial en donde el Alto Tribunal estableció: Mientras la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que se presumen en tratándose de padres, hijos, cónyuge y hermanos menores y exige que, respecto de los hermanos mayores, se pruebe la relación afectiva, la Sección Tercera, en un primer momento, consideró que la base indiscutible del perjuicio moral subjetivo, solo puede ser el amor y el afecto que sentían los demandantes por la víctima, sentimientos que, unidos al parentesco, hacían presumir el dolor que les causo su desaparición. En relación con los hermanos, independientemente de la edad, se dijo que debían acreditar las condiciones de convivencia y familiaridad con el occiso, mientras que el daño moral subjetivo se presumía con la sola prueba del parentesco cuando se trataba de padres, hijos y cónyuge. En sentencia del 17 de julio de 1992, la Sección modificó la tesis respecto de los hermanos de la víctima, consagrando en su favor la presunción del perjuicio moral, pues resultaba injusto aceptarla, en unos casos, con fundamento en el vínculo familiar y a renglón seguido exigir, para otros, una prueba específica de lazos afectivos.
Esta posición la citó la Corte Constitucional como precedente judicial en sentencia T-934/09 en donde revocó una sentencia que negaba una acción de tutela a favor de los actores a los cuales se les negó la indemnización en un proceso de reparación directa por la muerte de un hermano que era soldado, tutelando la sentencia por vía de hecho. Al respecto, la Corte señaló: [...] ha habido un cambio en la orientación de la jurisprudencia y la variación ha comportado el paso de la exigencia de demostrar los vínculos de afecto que unían a los hermanos a la sola exigencia de demostración del parentesco mediante los registros civiles, habida cuenta que, en atención a las reglas surgidas de la experiencia, es posible presumir que los hermanos se profesan afecto y que el daño causado a alguno aflige a los otros (T-934/09).
3.1.6. El derecho al amor de las personas privadas de la libertad
El Tribunal Constitucional del Perú ha emitido una interesante sentencia donde hace una revisión sobre el derecho de los internos de las prisiones a recibir la visita de sus cónyuges o amantes porque el amor se convierte en un bálsamo para las tristezas del o la prisionero(a), como compensación por el deterioro de su integridad.
El Estado, al permitir y garantizar la visita íntima a las y los internos(as), coadyuva decisivamente en la consolidación de la familia en el proceso de resocialización del reo, pues las condiciones de hacinamiento e higiene de los establecimientos penitenciarios generan en éste un deterioro de su integridad física, psíquica y moral que frecuentemente sólo pueden ser compensados con el amor que brinda la familia (2009).
En esta misma sentencia y confirmando el derecho del amor del prisionero por parte de su cónyuge o concubina(o), el Tribunal Constitucional peruano señala que prohibir la visita íntima contribuye al debilitamiento de la institución de la familia, dado que los "vínculos sentimentales de amor, comprensión, seguridad y de afinidad entre los padres que de por sí ya se encuentran menguados por el encierro de uno de ellos, se ven reducidos aun más con la medida prohibitiva que aquí se cuestiona [...]" (2009). El Tribunal establece que además de redundar la visita en la unión y la armonía de las partes y de la pareja respecto de los hijos, señala que si no se permitieran estos encuentros las parejas libres serían las más susceptibles de disolverse por la probabilidad que tiene el sujeto libre de relacionarse con otra persona distinta de la que está en la cárcel, perjudicando la familia.
Conclusiones
En general, el derecho al amor en el sistema jurídico colombiano tiene una particularidad respecto de las relaciones interpersonales cercanas, lo cual comprende el derecho a estar solo, a que nadie imponga su compañía a otra persona, sin que la otra la autorice en virtud del derecho a la libertad, a la autonomía e intimidad. Desde la parte de los afectos, el derecho de estar en sociedad también es un derecho al respeto por la individualidad y el espacio que este se merece como sujeto respecto de los otros.
Sin embargo, el derecho a estar solo también se configura el derecho a tener una pareja, dentro del cual se encuentran también los derechos sexuales y reproductivos, la institución jurídica del matrimonio y el deseo de poseer la persona amada. No obstante, no todo es justo en este aspecto, dado que varias organizaciones y la Corte Constitucional de Colombia han puesto de presente la utilización del enamoramiento como estrategia de guerra en el marco del conflicto armado que padece el país.
El amor como derecho encuentra su máxima exigencia en los niños, los cuales cuentan con la protección constitucional y legal, tanto nacional como internacional en cuanto al derecho al amor; a recibir amor y a dar amor a ambos padres, el derecho a expresárselos a los dos y no tener que ocultarlo. Pero el derecho de unos implica la obligación de otros, que para el caso es el de los padres, quienes tienen la obligación de dar la primera manifestación de amor que es la recepción al hijo que llega. El derecho del amor, que se configura en la esencia de la filiación y base de la familia, también entraña el amor que deben otros parientes (abuelos y hermanos) brindarles a los niños, como parte fundamental en el desarrollo armónico e integral de las personas.
No obstante si los padres tienen la obligación de amar a sus hijos y los hijos el derecho de recibirlo, también es cierto que los padres tienen el derecho de recibir el amor de sus hijos y exigirlo de igual forma.
El Derecho ha ido evolucionando acercándose a las cosas fundamentales del hombre que habían sido relegadas en un derecho positivista, como son los derechos subjetivos y con ellos los conceptos difusos como los sentimientos y los aspectos emocionales; se observa un cambio sustancial del derecho civil marcado en la filiación al amor, del derecho de las obligaciones formales que se ejecutan por contratos a las obligaciones que se derivan del afecto y el sentimiento.
En general, se evidencia la transformación en el derecho latinoamericano al dejar de basar las obligaciones relacionales no solo en la mera formalidad sino en el afecto, en el amor, en las emociones que son parte de la esencia misma del hombre y la sociedad. Pero innegablemente, la Declaración de los Derechos del Niño y la positivización del derecho al cuidado y al amor de los niños en la Constitución Política colombiana permitieron que el nuevo derecho de los jueces abordara, considerara, reconociera, declarara y exigiera el derecho al amor como fundamental en las relaciones de pareja y de familia, tal como lo enseña la experiencia humana.
Referencias
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República del Perú. Tribunal Constitucional (2009). EXP. N.° 01817-2009-PHC/TC, del 7 de octubre de 2009
1. Artículo derivado de la investigación denominada: "El Derecho al amor en el sistema jurídico colombiano", terminada y aprobada. Financiada por el Grupo de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Católica de Oriente.
2. Filósofo de la Universidad Pontificia Bolivariana, abogado de la Universidad de Antioquia. Especialista y Magíster en Derecho Privado de la Universidad Pontifica Bolivariana. Docente Universidad de Antioquia, Investigador Universidad Católica de Oriente, abogado de la Secretaría de Educación de Medellín.
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas vol. 42 no. 116 Medellín Jan./June 2012 |
