Santiago Legarre

Profesor Asociado del Departamento de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional de la Universidad Austral (Argentina)

* Este artículo fue publicado originalmente en 1996 en la revista argentina El Derecho (Vol. 168-1122). Se reproduce aquí con leves modificaciones.

I Introducción

El 20 de mayo de 1996 la Corte Suprema de los Estados Unidos de América dictó una sentencia que removió violentamente las aguas de la sociedad americana, según atestiguan periódicos como el Washington Post (del 21 del mismo mes). El fallo, dividido, agregó un poco más de leña al fuego que supone la discusión en torno a las personas homosexuales en el país del Norte. El voto de la mayoría fue escrito por el juez Kennedy, al cual adhirieron sus pares Stevens, O'Connor, Souter, Guinzburg y Breyer. La disidencia estuvo a cargo del juez Scalia, a quien se unieron el presidente de la Corte, Rehnquist, y el juez Thomas.
Comenzaré por detallar los hechos y el contenido de la decisión adoptada y, seguidamente, intentaré un análisis crítico de la sentencia a la luz del derecho constitucional y de la filosofía jurídica.

II Los hechos del caso "Romer v. Evans "

En varias ciudades del estado de Colorado se habían dictado ordenanzas que prohibían todo tipo de discriminación basada en la orientación sexual, definida ésta ya sea como la posibilidad de elegir pareja bisexual, homosexual o heterosexual (cfr. la ordenanza de Boulder, citada en el fallo) o como el status sexual de un individuo, cualquiera fuera aquél (cfr. ordenanza de Denver, también citada). La prohibición impedía cualquier trato desigual fundado en la orientación sexual, en materias contractuales, cuestiones relacionadas con el alojamiento, la educación, los servicios de salud, el empleo público y privado, etc. A su vez los colleges públicos y la Universidad Estatal de Colorado también tenían una política anti-discriminatoria basada en la orientación sexual.

Estas ordenanzas suscitaron un impetuoso debate público que desembocó en un referendum estatal del cual resultó una reforma parcial de la Constitución de Colorado. En efecto, en virtud del voto del 53 % de la población se agregó una enmienda --la llamada Enmienda 2-- a la carta magna local, destinada a fulminar ordenanzas como las mencionadas. La enmienda establece que no existe un status protegido basado en una orientación homosexual, lesbiana o bisexual. Aclara que ni el Estado de Colorado, por medio de cualquiera de sus ramas o departamentos, ni ninguna de sus agencias, subdivisiones políticas, municipalidades o escuelas de distrito, sancionará ley, regulación, ordenanza o política alguna por medio de las cuales la orientación o conducta homosexual, lesbiana o bisexual constituya o sea el fundamento o título de cualquier persona o clase de personas para reclamar un status especialmente protegido o de minoría; ni para exigir cuotas preferenciales o reclamos antidiscriminatorios. Finalmente, la Enmienda 2 agrega que esta sección de la Constitución será de aplicación inmediata u operativa en todos sus aspectos.

Al poco tiempo de la reforma constitucional, varias instituciones --entre ellas, las comunas mencionadas de Aspen, Boulder y Denver y algunas agencias públicas que venían protegiendo a los gays y lesbianas con anterioridad al referendum-- y personas homosexuales, entre las que se encontraba Martina Navratilova¹, inciaron ante un tribunal local un proceso judicial² en cuyo marco solicitaron la declaración de inconstitucionalidad de la Enmienda 2 de la Constitución de Colorado frente a la Constitución Federal. Alegaron que la enmienda los sometería a un riesgo probable de discriminación fundada en la orientación sexual. Por su parte, las agencias aludidas sostuvieron que la Enmienda les impediría seguir actuando contra la discrimación de ese tipo.

constituido en parte en virtud de la representación que ejercía. Los demandados argumentaron que existía un interés estatal urgente (“compelling state interest”) y que la enmienda se limitaba a lo mínimo necesario para tutelarlo, sin excederse en perjuicio de los homosexuales. Además, agregaron que lo que la enmienda hacía era tan sólo poner a los gays en pie de igualdad ante la ley con el resto de los habitantes de la nación, al negarles derechos especiales derivados de su orientación sexual. Y, simultáneamente, permitía reservar recursos para combatir la discriminación que injustamente sufren otros grupos. Finalmente, sostuvieron que la finalidad de la Enmienda 2 es el respeto de la libertad de asociación de los otros ciudadanos y, en particular, de las libertades de los propietarios y empleadores que tuvieren objeciones personales o religiosas contra la homosexualidad.

En primera instancia, después de ciertas actuaciones preliminares que no vienen al caso, el tribunal consideró insuficientes los argumentos del Estado por lo cual hizo lugar a la demanda. El Estado apeló la sentencia y la Suprema Corte de Colorado, en segunda instancia, confirmó la decisión.

El superior tribunal local afirmó que la Enmienda 2 infringía el derecho fundamental de gays y lesbianas a participar del proceso político por lo que violaba la Enmienda Catorce de la Constitución Federal. En apoyo de esta conclusión, el tribunal se basó en los precedentes de la Corte Suprema Federal sobre derechos electorales y minorías y en otros sobre discriminación. Los demandados, perdidosos en el recurso, interpusieron writ of certiorari, que fue concedido por la Corte Nacional, que caratuló la apelación con el nombre del gobernador demandado-recurrente y el de uno de los demandantes-respondedores: Romer et al. v. Evans et al.

III El fallo de la Corte Suprema

A) Voto de la mayoría

La Corte Suprema de los Estados Unidos confirmó el fallo de la instancia anterior aunque por distintos fundamentos. Para ello, partió de la interpretación que de la Enmienda 2 había hecho la Suprema Corte Estatal³. Ésta había entendido que el objetivo inmediato de la enmienda era repeler ordenanzas y políticas ya existentes que prohibían la discriminación basada en la orientación sexual (cfr. supra) y que, en definitiva, su efecto era la prohibición hacia el futuro de cualquier acto de ese tipo por parte de entidades gubernamentales. Ello tornaba necesaria una nueva reforma constitucional para el hipotético caso de que en el futuro los gays reclamasen esas medidas.

La Corte Federal sostiene que, así interpretada, la Enmienda 2 coloca a los homosexuales en una clase solitaria y los priva de una protección necesaria. La enmienda no se limita, según la Corte, a poner a los homosexuales en pie de igualdad con el resto de la sociedad, como pretende el Estado. Por el contrario, la enmienda les impone una especial incapacidad pues fue precisamente la insuficiencia de las reglas del common law la que había conducido al dictado de normas específicas protectoras de diversas minorías, entre las que se encuentran aquéllas fulminadas por la reforma constitucional. El Tribunal pone ejemplos de las implicancias de la Enmienda tanto en la esfera privada --contratación en sentido amplio, cf. supra-- , como en la pública. Respecto de ésta, recoge dos supuestos remarcados por la Suprema Corte Estatal: un decreto del Gobierno de Colorado, de 1990, que prohíbe la discriminación en el empleo público sobre la base de la orientación sexual del candidato y varias normas que prohíben la discriminación basada en la orientación sexual en los colleges estatales. Más aún, la Corte afirma, obiter, que en verdad la Enmienda 2 va todavía mucho más lejos pues de su amplia textura puede inferirse que despoja a los gays y lesbianas incluso de la protección de las leyes y políticas que prohíben, en general, la discriminación arbitraria tanto en el sector privado como en el público. De todas maneras, la Corte sostiene que aun cuando se interpretase la enmienda restrictivamente, para alegar que los homosexuales conservan la protección general de las leyes anti-discriminatorias, esto no suple las deficiencias constitucionales mencionadas ni otras que subsiguen.

³ Posiblemente ello responda a la deferencia que la Corte guarda respecto de la interpretación del derecho público local por parte de los tribunales estatales. En la Argentina la inteligencia del derecho público local no genera, en principio, cuestión federal (cf. el artículo 14 de la ley 48 y la vasta jurisprudencia en este sentido).

la declaración de su inconstitucionalidad no supone un análisis sobre la conveniencia u oportunidad de la norma, ajeno al poder de la Corte, sino que se enmarca en los parámetros tradicionales del control judicial de razonabilidad de los actos legislativos. Obiter, el Tribunal agrega que leyes como la Enmienda 2 son ajenas a la tradición constitucional americana en cuyo centro está la idea de que el gobierno asiste imparcialmente a todos los ciudadanos. Ello no ocurre en este caso pues se clasifica a un grupo y se lo coloca en desigualdad de condiciones respecto de un espectro muy amplio y general de situaciones.

B) Voto de la disidencia

El voto disidente, tan o más extenso que el mayoritario, consiste en una crítica de éste, crítica ciertamente ácida y no exenta de frases intelectualmente agresivas. A título de ejemplo, califica al voto de la mayoría como una mera expresión emotiva, carente de suficientes citas legales relevantes; una decisión sin ningún tipo de precedente, ajena al derecho constitucional norteamericano; una doctrina nueva y extravagante; en fin, hasta llega a tildar ciertos pasajes del fallo de insultantes.

Comienza la disidencia por responder el primer argumento de la mayoría. Según los disidentes, el voto mayoritario no tomó en su integridad la interpretación que de la Enmienda 2 había hecho la Suprema Corte local. Esta habría sostenido que la enmienda no influye en la protección general contra la discriminación, incluida la basada en la orientación sexual; tan sólo prohíbe un tratamiento especial para los homosexuales.

Seguidamente, el voto se dirige al segundo argumento del holding de la mayoría. Sostiene que, contrariamente a lo afirmado sin discusión alguna por la Corte, la Enmienda 2 tiene un fundamento racional y legítimo. En primer lugar, la enmienda supera el test de un precedente vigente⁴, Bowers v. Hardwick⁵, en el que se sostuvo la constitucionalidad de una ley que prohibía la conducta homosexual. A maiore ad minus, la disidencia argumenta que si esto último no viola la constitución, mucho menos la comparativamente tímida Enmienda 2: visto desde el punto de vista de los Estados, viene a decirles que quien pudo lo más, puede lo menos. Obiter, recuerda que el test de constitucionalidad no incluye lo relativo al mérito de las normas cuestionadas; aun cuando fuera cierto que la enmienda debiera haber sido redactada de una manera más precisa ello no la tornaría inconstitucional. Concluye, entonces, que lo que Colorado ha hecho no está prohibido por regla o principio alguno de la Constitución Federal. Más aún, lo que Colorado hizo no solamente no está prohibido sino que además es eminentemente razonable y se halla confirmado por anterior práctica constitucional.

Así, continúa el discurso argumental, la animosidad que la mayoría advierte en la enmienda se limita a la desaprobación moral de la conducta homosexual, desaprobación semejante -- o incluso quizás más tenue-- que la abrigada por la ley declarada constitucional en Bowers v. Hardwick. Sin perjuicio de ello, obiter explica que la eventual desincriminación de la conducta homosexual no supone necesariamente el abandono por parte de la sociedad de una actitud desaprobatoria. Generalmente, cuando se desincriminan conductas de este tipo se lo hace para evitar la posibilidad de una exagerada intrusión en la vida íntima de los ciudadanos. Señala también un inconveniente que surge en estos casos, a saber, que los grupos gays aprovechen la marcha atrás que implica la desincriminación para reclamar derechos o preferencias. Se pretende mezclar la tolerancia con la plena aceptación social. Y para ello cuentan con un gran poder político, especialmente si se tiene en cuenta que es una minoría que suele estar geográficamente concentrada. Evitar el abuso del poder derivado de esta circunstancia es la ratio de normas como la Enmienda 2. Análogamente, durante el siglo pasado en muchas constituciones estatales se prohibió la poligamia para preservar la opinión mayoritaria adversa frente a eventuales pseudo-mayorías focalmente localizadas; prohibición que, en algunos casos, fue incluso requerida por el Congreso de la Nación para aceptar la incorporación a la Unión de varios estados en los que proliferaban los mormones.

En esta misma línea argumental, el voto sub-examine se apoya en otro precedente, esta vez del siglo pasado⁶. Se trata de la aceptación, por parte de la Corte, de la constitucionalidad de una ley estatal que privaba de derechos electorales a los polígamos. No obstante, mayoría y minoría en Romer v. Evans coinciden en que ese precedente sólo en parte sigue vigente; pero la minoría quiere subrayar, además, que el antiguo fallo está suscripto por los jueces Harlan y Bradley, invocados aquí por la mayoría.
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En razón de lo expresado, el voto concluye que la Corte no ha respetado una decisión popular adoptada por un mecanismo democrático que trasunta el esfuerzo por conservar los valores morales tradicionales norteamericanos. Irónicamente, compara esa falta de respeto con lo afirmado en unasentencia de 1885, firmada también por Harlan y Bradley: "[...] no puede imaginarse ley alguna más necesaria para la fundación de una comunidad libre [... ] que aquélla que busca establecerla sobre la base de la idea de la familia, entendida como la unión para toda la vida de un hombre y una mujer en el santo estado del matrimonio [...]".

Por último, existen otros dos obiter dicta significativos. El primero anima la totalidad del voto, y consiste en la afirmación de que no es tarea judicial, sino de las ramas políticas del gobierno, tomar decisiones en los grandes dilemas morales que encierran las disputas culturales, una de las cuales sería la relativa a la actitud de la sociedad frente a la homosexualidad. Considera, en consecuencia, que la Corte en este caso ha impuesto a la comunidad el criterio de una elite --la de los abogados, de entre los cuales son elegidos los jueces del Tribunal-- sobre un tema discutido en la arena política; ha tomado partido en una Kulturkampf y lo ha hecho en contra de quienes intentaban evitar que por medio de normas (como las de Aspen, Denver y Boulder) se trastocasen los valores morales tradicionales en materia sexual.

El segundo guarda relación con el primero. Señala la disidencia que, paradójicamente, el órgano político por excelencia --el Congreso de los Estados Unidos-- ha sido remiso en fechas recientes frente a reiteradas solicitudes gays de diversas regulaciones protectorias.

IV La neutralidad subyacente

En la teoría política y en lajurisprudence anglosajonas hace tiempo que campea la llamada tesis de la neutralidad, según la cual el estado debe permanecer neutral en cuestiones morales, relativas a qué sea una vida (moralmente) buena⁷. De lo contrario, se faltaría al deber de tratar a las personas equitativamente, según parámetros de igualdad: equal concern and respect. Considero errada esta tesis. El estado no puede (de hecho) ni debe permanecer invariablemente neutral en cuestiones atinentes a qué sea una vida moralmente buena⁸. Como afirma Zanotti, "[...] el estado debe asumir una determinada posición moral [...] y, consiguientemente, debe manifestarla en sus manifestaciones públicas. El estado no puede ser indiferente a los valores morales⁹". Y al elegir algún valor o bien como fundamento de una determinada política no está por ello tratando inequitativamente a los ciudadanos, aun cuando algunos de ellos puedan verse aparentemente perjudicados por la decisión gubernamental. Este perjuicio puede ser razonable e incluso manifestar una preocupación legítima por el bien de los afectados¹⁰. Un ejemplo de ello puede ser la normativa criminal que prohíbe la tenencia de estupefacientes para uso personal: manifiesta una inquietud gubernamental y social por el deterioro sustancial que el consumo de drogas supone para la salud individual y pública.

Lo cierto es que, lamentablemente, la mayoría de la Corte abraza explícitamente la tesis de la neutralidad, bien que en un obiter introductorio al cual no cabe asignarle demasiada fuerza vinculante o expansiva. Dice el juez Kennedy, autor del voto que la Corte hizo suyo, que la igualdad ante la ley, protegida por la Enmienda XIV de la Constitución de los Estados Unidos, conlleva "[...] un compromiso con la neutralidad del Derecho siempre que estén en juego los derechos de las personas". Esta tesis abreva en una fuente del siglo pasado que ha manado con posterioridad una literatura inconmensurable. Me refiero al ensayo On liberty, de John Stuart Mill, en el que se formula el principio del daño (the harm principle): la única razón por la que válidamente se puede interferir en la vida de una persona es el daño a un tercero. Entonces, cuando el Estado o la sociedad legítimamente repudian una conducta no es en virtud de una valoración negativa de aquélla --he aquí la neutralidad-- sino porque esa conducta afecta a un tercero. Sólo me interesa ahora destacar la conexión entre la tesis de la neutralidad, afirmada en la sentencia, y el principio del daño. La crítica pormenorizada de ambos excede el objetivo de este trabajo. Tan solamente anoto, a propósito del harm principle como fundamento de una teoría moral y política, que adolece de un defecto patente: reduce la moralidad a la minimización del daño, sin atender otros requerimientos básicos de la razón práctica¹¹.

Volviendo al fallo, creo que, en virtud de su adhesión a la tesis de la neutralidad, omite una valoración ética de la llamada orientación homosexual. Luego, la afirmación de que una norma aparentemente
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lesiva de derechos fundamentales de personas homosexuales no guarda relación proporcional con un propósito legislativo válido (cf. supra) es necesariamente dogmática. La Corte selimita a descalificar la Enmienda 2 por ser ajena a la tradición constitucional norteamericana. Ello es insuficiente, pues aunque fuera cierto --lo cual es convincentemente cuestionado por la disidencia-- , no deja de ser un argumento meramente convencional: la norma sería mala porque no se acostumbra a legislar así en los Estados Unidos. Pero ¿acaso las novedades culturales no pueden reclamar soluciones legislativas también novedosas? Pareciera que, según la Corte, el carácter de novedad es especialmente indicativo. No veo por qué.

V La Sociedad, el Derecho y la homosexualidad

Desechada la tesis de la neutralidad, se torna necesario discernir frente a qué estamos y que juicio moral merece esa realidad. Últimamente se ha afirmado que la homosexualidad es una inclinación innata semejante a la de ser zurdo o derecho. Más allá de las necesarias disquisiciones científicas y médicas, cabe rechazar, al menos parcialmente, esa afirmación. Es evidente que ser zurdo no supone atentar contra ningún valor humano básico. No lo es, en cambio, que la homosexualidad sea moralmente inocua.
En primer lugar cabe distinguir dos cosas que envuelve y mezcla la expresión "orientación homosexual". Por un lado, existen personas que experimentan una tendencia homosexual, debido a alguna razón. Pero no todos los que la experimentan dan cauce en sus vidas a esa tendencia: hay homosexuales que la neutralizan o intentan neutralizarla, no importa por qué. Otros, en vez, ejercitan su tendencia y orientan su sexo hacia la homosexualidad.

La mera tendencia homosexual no es un acto humano en sentido estricto por lo que no puede merecer reproche moral alguno. En cambio, la acción humana respecto de la tendencia es pasible de juicio ético. Pienso, apoyándome en una tradición milenaria, anterior al cristianismo, que la conducta homosexual es moralmente inaceptable, por su objeto: constituye un acto intrínsecamente malo. Ello no supone abrir juicio sobre el reproche que subjetivamente se pueda hacer en cada caso de conducta homosexual. Aquél será mayor o menor en proporción a la fuerza de la tendencia y a las circunstancias correspondientes.

Considero innecesario explicar aquí los motivos de tal conclusión, pues ya han sido adecuadamente explicados en otra parte. Señalo de todos modos que en el juicio que dio lugar al fallo que analizamos, el profesor John Finnis, convocado ad-hoc como perito experto, demostró que contrariamente a lo alegado en autos por la profesora Martha Nussbaum, Sócrates, Platón y Aristóteles consideraban inmoral la conducta homosexual¹⁴. Esta aserción es significativa porque, al igual que en los casos de la Corte americana sobre aborto (especialmente Webster, de 1989 y Casey, de 1992), los demandantes alegaban que se estaba en presencia de una imposición moral fundada en razones teológicas, por lo que estaría afectada la libertad de religión. El argumento desarrollado por Sócrates, Platón y Aristóteles es pre-cristiano y carece de referencias religiosas¹⁵. Otro tanto cabe decir del sostenido por Finnis, que comparto. Ambos se basan en fundamentos de orden natural y concluyen deductivamente que los actos homosexuales son irrazonables y desviados del fin de la sexualidad en la persona humana.

Afirmado que la conducta homosexual es objetivamente inmoral resta estudiar cuál deba ser la actitud de la sociedad y del ordenamiento jurídico frente a ella. Adhiero a Tomás de Aquino que sostiene, en sintonía espectacularmente anticipada con lo que en los últimos años se ha dado en llamar liberalismo, que la ley humana no debe reprimir todos los vicios¹⁶. La intervención de la autoridad se justifica sólo si existe una afectación relevante de algún bien común, del cual los integrantes de una comunidad participan. En cambio, la autoridad puede (y a veces debe) tolerar como un mal menor la conducta homosexual que no repercuta sensiblemente en el bien común. Así, sin otorgar un derecho a la homosexualidad, que no existe, pues no puede haber, en sentido estricto, un derecho a cometer un acto malo¹⁷, se previenen males mayores que podrían resultar, por ejemplo, de una desmedida invasión de la privacidad personal y familiar. En este sentido, es cuestionable el fallo de la Corte americana en Bowers v. Hardwick¹⁸, que declaró constitucionalmente válida una norma criminal estatal represora de la sodomía homosexual entreadultos. Más bien, como lo sugiere
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¹²Cfr. The Economist, january 6-12, 1996, p. 68-71. La cita es de una nota de tapa titulada "Let them wed", referida a la conveniencia de la aceptación del matrimonio entre homosexuales.
¹³Ver, Germain Grisez, The way of the Lord Jesus, vol. 2 (1993), Living a christian life, Quincy, Illinois: Franciscan Press, pp. 555-574 y 663-680 y Finnis, "Law, morality and 'sexual orientation' ", Notre Dame Law Review, vol. 69, 1994, pp. 1063 y ss.
¹⁴Cf. Finnis, op. cit en la nota 1.
¹⁵Cf. Finnis, op. cit. en la nota 1, p. 20.
¹⁶Suma Teológica, I-II q. 96, a2, corpus y ad 2.
¹⁷Cf. George, op. cit., pp. 110 y ss. Además de fundamentar lo que afirmo en el texto, el autor explica la polémica entre Jeremy Waldron y William Galston sobre el alegado derecho a hacer algo malo.
¹⁸478 U.S. 186 (1986). El fallo fue decidido por 5 votos contra 4. Cabe hacer notar que Justice Sandra Day O'Connor, que en Romer vota favorablemente a los homosexuales, en Bowers integró la ajustada mayoría, junto con Justices Burger, Rehnquist, Powell y White. Recordemos, de todos modos, que Bowers fue derogado[overruled] por el reciente Lawrence v. Texas, Causa N° 02-102, decidida el 26 de junio de 2003.

el holding de Griswold v. Connecticut¹⁹, parece razonable tutelar una cierta esfera de privacidad que permita la libre realización personal, aún a expensas de tener que pasar por alto conductas que, si bien son gravemente inmorales, carecen de una proyección pública significativa²⁰.

En este marco cabe preguntarse si, en lo que a la homosexualidad se refiere, el estado tiene autoridad alguna. La respuesta no puede ser sino afirmativa: la conducta homosexual puede proyectarse fácil y significativamente en la sociedad, afectando su "ecología moral". El estado está investido de autoridad para tutelar los derechos fundamentales de las personas y otros aspectos del bien común que pueden ser injustamente agraviados por algunas conductas homosexuales. Así, creo que el estado tiene autoridad para negarle a la unión entre homosexuales los efectos civiles del matrimonio legal. Como también para prohibir la adopción de niños por parejas gays o lesbianas²¹. La equiparación lisa y llana de la unión matrimonial con la homosexualidad constituye, cuanto menos, una indirecta exaltación del valor de esta última. Por el contrario, es bueno y razonable que el estado apoye y respete, sin desmedro del principio de subsidiariedad, a la familia fundada en el matrimonio. ¿Qué hacer, entonces con las parejas homosexuales que buscan algún tipo de protección jurídica? Dentro de una política de tolerancia, como la explicada más arriba, se podría eventualmente considerar la posibilidad de darles un reconocimiento legal mínimo a los solos efectos de precisar cuestiones de índole patrimonial, tributaria, etc. Por ejemplo, permitirles su inscripción en la Inspección General de Justicia²² como sociedad de hecho²³. Pero nunca otorgarles el status matrimonial ni la plenitud de sus beneficios pues ello constituiría una franca y grave afectación del bien común, que involucraría con toda claridad derechos de terceras personas.

Otro ejemplo, que se conecta muy inmediatamente con la realidad argentina, es el poder de denegar personería jurídica de bien común a una asociación homosexual, poder ejercido oportunamente por la Inspección General de Justicia y confirmado, en última instancia, por un acertado fallo de la Corte Suprema argentina in re C.H.A. s/ denegación de personería jurídica²⁴*. No obstante, con posterioridad a este fallo, la Inspección, a la sazón sujeta a intervención, autorizó "para funcionar con carácter de asociación civil a la 'Comunidad Homosexual Argentina' "²⁵. Se fundó para conceder la personería de bien común en que la amplitud del objeto social, fulminada por la Corte, podía corregirse, para lo cual se dio vista a la C.H.A. ¿Qué cambio sustancial hubo, que pudiera tirar abajo los fundamentos de una sentencia de más de 100 fojas? Imposible saberlo ya que, invocando el carácter discrecional de su actividad --para lo cual paradójicamente se apoya en el criterio del fallo de la Corte, que había sido sostenido para no revisar la inicial decisión denegatoria-- la Inspección otorga la autorización correspondiente sin acompañar fundamento alguno. Se habló en su momento de presiones internacionales sobre el Poder Ejecutivo. Probablemente sea una explicación plausible de una decisión insólita rayana en la falta de respeto por la autoridad de las sentencias de nuestro máximo tribunal de justicia.

Finalmente, y sin pretender agotar la problemática de las virtualidades socio-políticas de la homosexualidad, es razonable que el estado tenga en cuenta la realización de ese tipo de conductas como impedidora para acceder a ciertos cargos educativos en escuelas públicas y que las desaliente o no las equipare a la familia en eventuales libros de texto.

En todos los ejemplos que he enumerado se manifiesta cómo sin descuido del derecho a la privacidad y a la libertad, el estado actúa legítimamente para desalentar la práctica de la homosexalidad y, a contrario sensu, exaltar el valor de la familia, célula básica de la sociedad, fundada en la unión entre un hombre y una mujer. Todo ello es compatible con una actitud respetuosa de la vida homosexual, tanto por parte del ordenamiento jurídico como de la sociedad en cada uno de sus integrantes. No hay justificación para maltratar o discriminar injustamente a los homosexuales. Antes bien, la sociedad debe prestar especial ayuda, sobre todo a nivel familiar y comunitario, a las personas que tienen tendencias homosexuales innatas. Ayuda que consistirá, de diversas maneras, en la canalización adecuada de la inclinación torcida y, eventualmente,
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¹⁹381 U.S. 479 (1965).
²⁰En el caso Bowers se trataba de un acto de sodomía homosexual entre adultos, cometida en el dormitorio de su casa.
²¹Es vox populi que existen ante los tribunales civiles de Buenos Aires varias solicitudes de adopción de niños a cargo de parejas homosexuales. El tema, en la Argentina, dista de ser una cuestión futurista.
²²En la Argentina, la Inspección General de Justicia es el órgano que se encarga del control de las sociedades civiles y comerciales, fundaciones, etc.
²³Esta idea, que constituye tan sólo una insinuación tentativa, me la transmitió el profesor de la Universidad Austral Guillermo Cabanellas, experto en Sociedades Civiles y Comerciales. Con posterioridad tuve acceso a un artículo concordante del profesor Rafael Navarro-Valls, catedrático de la Universidad Complutense de Madrid. Expresa que "si dos homosexuales quieren cautelarse en sus relaciones no es camino correcto el de equipararlas al matrimonio, sino recurrir a otras vías, como diseñar una convención privada de concubinato en la que se prevea el funcionamiento material de la unión y las reglas económicas en caso de ruptura; recurrir a la figura de la sociedad de hecho o, en caso de indefensión, al enriquecimiento sin causa" (cf. Aceprensa del 2 de marzo
de 1994, p. 3).
²⁴El Derecho 146-228.
²⁵El Derecho, en la referencia de la nota anterior, transcribe íntegramente el texto de la inicial denegación, que data de 1989, cuando el director era Alberto González Arzac, y de la segunda, de comienzos de 1992, suscripta por el interventor Ramón Miralles.

obviamente con la libre concurrencia de la voluntad del interesado, en la búsqueda de una minimización e incluso eliminación de la tendencia.

VI Conclusión

En razón de lo expuesto, me parece correcto negar a la condición de homosexual el caracter de una minoría requerida de una protección especial de las leyes. No es lo mismo ser negro --por mencionar una minoría racial-- que ser homosexual. Si los negros son injustamente discriminados está bien darles una protección; en cambio, si los homosexuales son discriminados o tratados de una manera desigual, primero hay que determinar si esa desigualdad es injusta. Puede no serlo pues, sin negar en ningún momento la condición de persona del homosexual, con todas sus implicancias, como expliqué anteriormente la maldad objetiva de una conducta puede legítimamente requerir que se la trate de una manera dispar. Ello no despoja en absoluto a las personas homosexuales de su derecho a no ser arbitrariamente discriminados, derecho que comparten con el resto de los ciudadanos. Lo que sucede es que en algunos supuestos la arbitrariedad no será tal precisamente porque la distinción tendrá su razón de ser en que la conducta homosexual afecta un bien público cuya atención exige un trato desparejo.

En este marco, creo, debe entenderse la Enmienda 2. Al derogar las ordenanzas vigentes en la materia, borra del mapa algunas prerrogativas que, sin razón, los homosexuales habían conseguido. Por lo demás, en cuanto lo derogado -- y prohibido hacia el futuro-- fuera una protección contra una discriminación arbitraria, aquélla subsiste pues mana directamente de la Constitución Federal y, per se, del derecho natural de los gays y lesbianas a no ser tratados de una manera injustamente desigual.