Richard Stith, Professor of Law, Valparaiso University
José Pérez Adán, profesor de sociología, Universidad de Valencia.

Consideremos de entrada el matrimonio entre hombre y mujer y preguntémonos si precisa este matrimonio el reconocimiento o apoyo del Estado para que exista. Sabemos que no: el matrimonio y la familia existen mucho antes que el Estado, en el orden cronológico, en el social, y también en el orden ontológico. Entonces, ¿por qué han decidido todos los estados reconocer y beneficiar el matrimonio entre hombre y mujer? Si no es para crearlo, ¿por qué le dan reconocimiento y legitimación explícita?

Alguno podrá argumentar que quizá sea para darle un sello oficial de aprobación moral. Podría ser esta parte de la razón en algunos estados, pero no en la gran mayoría de los que hoy reconocen y legitiman el matrimonio heterosexual, porque la mayoría de estos estados son no-confesionales, democráticos y libres. Por otra parte, si el apoyo moral fuera el fin de su reconocimiento, habría que preguntar porqué el Estado no da apoyo oficial a otros importantes vínculos como las muchas amistades que forman la base de la sociedad civil. ¿Por qué no hay un registro oficial de amistades donde podamos apuntarnos cada vez que tengamos nuevos amigos o amigas?

La respuesta es evidente. El Estado tiene un interés especial en la unión entre hombre y mujer porque es el único vínculo que puede generar nuevos seres humanos, seres indefensos pero imprescindibles para la comunidad. Este interés especial no implica una desaprobación estatal indirecta de los amigos en general. Es verdad que hay cierto sello simbólico a favor de la familia en la que se enmarca el matrimonio entre hombre y mujer, pero este sello moral no es el fin que el Estado persigue; se trata solamente de un efecto secundario. La meta del reconocimiento y de la legitimación jurídica del matrimonio heterosexual por parte del Estado es el bien de los hijos. Y este bien se quiere por razones evidentes a todos: si no se protegen y no se educan con cuidado, y por muchos años, no tendremos una nueva generación de ciudadanos capaces de asumir su papel en la libertad ordenada que es la democracia.

Para la protección y la formación de los niños, que son muy vulnerables, se necesita una familia unida, un padre y una madre que puedan resistir las fuerzas desintegradoras que vienen desde dentro y desde fuera, y se necesita hasta unos abuelos que pueden respaldar a los padres y a los hijos. Por lo tanto, el Estado hace todo lo que puede para fortalecer el vínculo matrimonial. Insiste en un compromiso refrendado públicamente e impone unos derechos y deberes mutuos para todos los miembros de la familia. Más aún, el Estado, reconoce los sacrificios que tienen que hacer los padres, sacrificios para sus hijos, sí, pero sacrificios que sirven también al bien común y al interés general de la sociedad. Estos sacrificios merecen una recompensa y hasta un cierto incentivo por parte del Estado. Por eso se proponen ventajas especiales para la amistad matrimonial, para que la gente forme y conserve esta amistad a pesar de las dificultades que puedan surgir. Estas ventajas pueden y deben reflejarse, y así ocurre en la mayoría de los países, en el reparto equitativo de las cargas fiscales, en el acceso a las ventajas de la seguridad social, y en el derecho civil en general.

En este sentido se entiende que el Estado deba otorgar también un seguro y una ventaja jurídica específica a cualquier persona casada que elija apartarse de su carrera profesional pública para dedicarse al cuidado de los hijos. Para hacer a los niños menos vulnerables, esta persona (por lo común, la madre, pero a veces también el padre) se hace a sí misma muy vulnerable. Comparte voluntariamente la vulnerabilidad y la dependencia de los niños. Sabe que está perdiendo defensas frente al divorcio o frente a la muerte del que gana los ingresos familiares. De este modo, aunque sea una persona adulta y potencialmente independiente, ella merece una atención y hasta un subsidio especial amparado por el derecho. La justicia, el bien de los niños y el bien común así lo requieren.

Todo lo mencionado hasta ahora no es nada sorprendente pues se deriva de los requerimientos de equidad vigentes en cualquier sociedad moderna. Lo que sí es sorprendente es cómo nos olvidamos de ello cuando se trata de legitimar como familia las uniones entre personas del mismo sexo. Por ejemplo, se dice a menudo que los homosexuales no tienen libertad de casarse y de tener una vida familiar normal y que, por tanto, hay que adecuar una legislación para que ello sea posible. Pero no es cierto. Lo mismo que el matrimonio heterosexual ya existe antes de cualquier reconocimiento estatal, las amistades homosexuales también pueden existir sin certificación oficial. No certificar no es prohibir. Tanto los gays y las lesbianas tienen plena libertad de hacer votos de fidelidad sin pedir permiso a estado alguno. Una vez que se ha conseguido la no punibilidad de sus actos sexuales, los homosexuales no pueden decir que haya obstáculo alguno que les impida formar uniones permanentes de amistad a su libre arbitrio.

Entonces, ¿por qué seguir debatiendo la cuestión? ¿Qué se pretende? Otra vez la respuesta resulta clara. Quieren los beneficios indirectos y directos que el Estado da a los matrimonios entre hombre y mujer en orden a la conformación de familias. Se pide el "sello de aprobación" que tiene la familia tradicional. Pero esta pretensión resulta de un malentendido. La aprobación estatal que tiene la familia es solamente para que logre criar bien a los hijos, no para que goce de algún estatus moral. El Estado moderno no tiene ningún propósito directo en dar sellos aprobatorios a ciertos tipos de amistades ni a ritos particulares de iniciación. Según John Stuart Mill, el gran pensador liberal en su famoso ensayo On Liberty, "sólo cuando hay daño definido o un riesgo concreto, bien al individuo o bien al público, sale el caso del marco de la libertad y entra en el de la moralidad y el derecho".

En el caso que nos ocupa el Estado presume que las personas adultas no precisan permisos morales especiales para el ejercicio de su libertad. Proponer que el Estado dé tales sellos y permisos es proponer volver a un estado pre-democrático y pre-liberal. No obstante, vemos que se sigue insistiendo en que el Estado reconozca o legitime unos permisos morales concretos y explícitos referidos a las uniones homosexuales, ¿por qué? Se suelen presentar tres argumentaciones.

1.- Los que quieren el reconocimiento estatal y la legitimación que se deriva para las uniones homosexuales suelen responder: "Pero aparte de cualquier sello simbólico, el apoyo del Estado nos ayudaría a formar amistades más fuertes y perdurables. Y este sería un gran beneficio porque disminuiría el caos o la provisionalidad que a menudo existe en nuestras vidas sexuales".

Bien, puede ser cierto este argumento. Pero es también un argumento pre-ilustrado traído de otros tiempos afortunadamente superados, basado en el paternalismo y en el supuesto papel activo que debería ejercer el Estado para proporcionar una feliz relación afectiva a sus ciudadanos. El apoyo estatal a los matrimonios heterosexuales no precisa basarse hoy en día en nada de eso. Para justificar sus ventajas jurídicas es suficiente la meta de proteger y formar bien a los hijos. De aquí que tengamos que negar validez a este argumento.

2.- Los defensores del carácter familiar de la unión homosexual pueden retomar la discusión afirmando: "Pero nosotros también podemos tener hijos. Con la ayuda de otras personas fuera de nuestras parejas, podemos adoptar niños, por ejemplo". Este argumento tiene un poco más de fuerza, porque se basa en el bien de los niños. Pero no convence tampoco. Como es sabido, los niños no pueden venir desde dentro de una pareja de un solo sexo, sino solamente desde fuera. Entonces, no hay (y no puede haber en una comunidad libre) ningún interés de parte del Estado en la promoción misma de tales parejas. El interés de la comunidad surge solamente cuando otras personas dan a estas parejas la posibilidad de criar niños. Ahí sí, el Estado tiene un interés que debe ejercer. Ante todo, tiene que decidir si el bien de los niños permite que sean adoptados por parejas formadas por personas de un mismo sexo. Solamente si se resuelve esta cuestión afirmativamente, tiene el Estado un interés en fortalecer y legitimar estas parejas.

Es decir, no hay ninguna necesidad de sancionar la unión de hecho como familia hasta que se apruebe en principio la adopción de niños -y aún así- el reconocimiento estatal vendría en el momento de cada adopción y no en el momento original de formar cada pareja.

3.- Podemos esperar una tercera objeción: "Si no quieren reconocer nuestras uniones porque no son fértiles en sí, ¿Cómo es que se reconocen matrimonios entre heterosexuales infértiles o entre gente mayor?" Se puede responder que no hay heterosexuales en sí infértiles, o sea, acerca de los cuales se sabe sin más con certeza absoluta que no pueden tener hijos. También, aunque fuera posible comprobar la imposibilidad de la fecundación en algunas parejas, esta comprobación requeriría una invasión de la vida privada políticamente inaceptable, y, además, muy costosa. Así es razonable que el Estado presuma que exista la posibilidad de tener hijos en cada pareja de hombre y mujer.

En el caso de los matrimonios entre personas mayores, la argumentación tendría sentido si y solo si esas personas no pudiesen procurar como abuelos un bien (en el que se proyecta la imagen del matrimonio) a sus nietos o a los niños en general. Como ello está lejos de poderse argumentar fuera de casos muy aislados, tampoco creemos que la objeción sea de recibo.

Aparte de la necesidad de intervenir en la vida privada para proteger a los niños, el Estado debe abstenerse de cualquier otra intervención en los ámbitos afectivos. No debe pretender certificar oficialmente todas y cada una de las amistades aprobadas o amparadas por la comunidad donde se den. La razón de esta abstención no es solamente guardar la pureza de la doctrina liberal sobre la no injerencia. La razón fundamental es la protección que el igual trato debe de brindar a cualquier unión, es decir: el principio de no discriminación.

La sanción legitimadora de la unión homosexual por el poder estatal sería injusta para todos los otros estilos de vida que también pueden aspirar a disfrutar del beneficio de la legitimación familiar y que ahora quedan fuera de la sanción estatal. Hablamos aquí de las muchas y variadas combinaciones de personas y fines que puedan darse al albur de la libertad de elección. ¿Cómo podemos excluir, por ejemplo, a la poligamia u otras formas de matrimonio plural, o a las "comunas de amor libre" si vuelven a estar de moda? Incluso ¿por qué quedarnos solamente con las uniones afectivas en las que hay contacto físico aunque solo sea visual? ¿Por qué no certificar todas las amistades o uniones que la gente quiera registrar, incluso las virtuales?

En este contexto conviene que traigamos a colación con mención explícita las distintas situaciones que pueden presentarse en tiempos más o menos cercanos, dadas las razones de legitimación que ampara el principio de no discriminación consagrado en casi todos los ordenamientos jurídicos del mundo. La pregunta que nos hacemos es ¿hasta dónde podemos legitimar sin discriminar? Veamos a lo que nos referimos en el supuesto de que no nos paramos en la heteromonogamia (matrimonio de uno con una) sino que intentamos abarcar, con el propósito de no discriminar, todas las situaciones posibles que puedan darse o se dan en la vida real.

Para no discriminar tendríamos que legitimar, además de la homomonogamia (el matrimonio de uno con uno) y de la homomonogamia lésbica (de una con una), la homopoligamia (de uno con unos), la homopoligamia lésbica (de una con unas), la promiscuidad (de dos o más varones con otros dos o más), la promiscuidad lésbica (de dos o más mujeres con otras dos o más), la heteropoligamia (de uno con unas), la heteropoliandria (de una con unos), la poliandria bisexual (de una con unas y unos), la poligamia bisexual (de uno con unas y unos), y la promiscuidad bisexual limitada (de dos o más unas y unos con dos o más unas y unos). Y todo ello sin incorporar casos de uniones legitimables en las que incorporemos a humanos no adultos, a no humanos de las distintas especies, o, incluso a medio humanos (ya que las posibilidades de hibridación que nos avanza la manipulación genética son cada vez más numerosas).

También podemos, en caso de que el legislador esté interesado, incorporar en las distintas y casi infinitas combinaciones que acabamos de mencionar, los diferentes tipos de relación diacrónica de las variadas combinaciones mencionadas con respecto a la descendencia, según sea adoptada o no. Y, por último, también podemos incorporar al cuadro de posibles situaciones, la incógnita de la duración, pues siempre será conveniente para evitar discriminaciones estipular distintos marcos jurídicos para el paso de una situación a otra según el tiempo que haya durado la anterior. Ni qué decir tiene que el multifamilismo resultante daría al traste con la posibilidad de distinguir y reconocer la familia.

Hemos de decir que la apertura hacia todos estos reconocimientos es de hecho una meta perseguida por algunas personas que escriben a favor del equiparamiento entre el matrimonio de personas del mismo sexo y familia. Por ejemplo, el profesor David Chambers de la Universidad de Michigan ha escrito: "Si el derecho matrimonial puede concebirse [simplemente] como algo que facilita las oportunidades de dos personas de vivir una vida emocional que les parece satisfactoria… el derecho debe ser capaz de lograr lo mismo para unidades de más de dos… [El] efecto de permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo puede consistir en volver a la sociedad más receptiva hacia la evolución del derecho en otra dirección".(1) Otra conocida estudiosa que apoya la causa de estas uniones ha dicho que: "Hay pocos límites a los tipos de matrimonio… que la gente podría querer crear… Quizá algunos se atreverían a cuestionar las limitaciones diádicas del matrimonio occidental y buscar algunos de los beneficios de la vida familiar ampliada a más personas, a través de matrimonios de grupos pequeños, arreglados para compartir recursos, cuidado y trabajo". (2)

¿Qué pasaría si siguiéramos estos consejos y proporcionáramos un mismo apoyo público a todas las formas de vida que algunas personas pueden encontrar emocionalmente satisfactorias? Por lo menos multiplicaríamos la injusticia de forzar a todos los que no estén de acuerdo con estas supuestas formas de vida familiar a subvencionarlas a través de sus impuestos. E, incluso, a promocionarlas a través de la escuela pública y de la escuela concertada.

Pero es probable también que los costos directos e indirectos llegarían al final a un punto en el que serían simplemente demasiado altos para compensar pagarlos. Hablamos no sólo de los costos económicos sino también de la calidad de vida en la sociedad civil. ¿Queremos realmente un registro oficial de amistades? Aunque no nos coaccionara el Estado a registrarnos, sino solamente ofreciera incentivos positivos, ¿no sería una intrusión demasiado grande en la vida privada?, ¿no perderíamos mucho en cuanto a la libertad y la flexibilidad en los vínculos personales?, ¿no habríamos creado una burocracia excesiva?

Por todas estas razones, creemos que rechazaríamos la tentación de extender al infinito la lista de uniones que pueden recibir el sello y apoyo de la comunidad. Pero si hemos aprobado unas uniones solamente para su bien privado emocional, y no para el bien público de los hijos, cada omisión de esta lista será atacada con razón como una discriminación. Creemos que al fin y al cabo, la comunidad se retiraría de toda la tarea de apoyo a cualquier tipo de relaciones. No se abstendría de proteger y educar a los niños, pero lo haría solamente en guarderías públicas. Dejaría de certificar y de subsidiar todo tipo de amistad, incluso el matrimonio heterosexual. Es posible que entonces desapareciera la institución jurídica del matrimonio y con ella también la familia en la que los humanos nos realizamos como tales.

Nuestras palabras finales, como resumen, son las siguientes: en el presente y futuro del debate sobre la familia lo más importante es tener muy claro qué no es familia. Sólo teniendo claro este punto podremos dar eficaz protección y amparo a los seres más amables, a las criaturas más necesitadas, a las personas mejor preparadas para el regalo y el amor. Solo en la medida en que separemos la familia de otras situaciones podremos dar a los niños, nuestros hijos, lo que nuestros mayores nos dieron a nosotros: un mundo dónde vivir, querer y morir como humanos. Esperemos que así sea y que para ello rectifiquemos algunos errores que ya han empezado a diseminarse entre nosotros.

1. David L. Chambers, What if? The Legal Consequences of Marriage and the Legal Needs of Lesbian and Gay Male Couples, 95 MICHIGAN LAW REVIEW 447, 490-491 (1996).

2. Judith Stacey, IN THE NAME OF THE FAMILY: RETHINKING FAMILY VALUES IN THE POST-MODERN AGE, 127 (1996).

Fuente: Servicio Informativo de Bioética de agosto, Grupo de Investigación en Bioética, Asociación Española de Bioética.