Roberto Andorno

Doctor en Derecho por la Universidad de París XII y la Universidad de Buenos Aires. Profesor de Derecho Civil de la Universidad Austral

Las técnicas de procreación asistida, y en particular la fecundación in vitro, vienen planteando desde hace algo más de una década serios dilemas al Derecho. Se trata de conflictos cada vez más complejos entre el legítimo deseo de tener un hijo, por un lado, y el respeto de la vida embrionaria y de la identidad genética del niño por nacer, por el otro.

Entre esos conflictos se destaca la nueva finalidad eugenésica que va adquiriendo poco a poco la fecundación in vitro. Esta técnica, inicialmente presentada como una solución para las parejas estériles, parece estar cambiando de objetivo en los últimos años. Ya no se trata solamente de "dar un hijo" a quien no puede naturalmente tenerlo. Ahora se persigue dar un hijo de "buena calidad", que satisfaga los deseos de los padres, y esto, aún fuera de verdaderos supuestos de esterilidad. Tal objetivo se logra con la selección de los embriones que serán transferidos al útero materno, a través del denominado "diagnóstico preimplantatorio" (DPI).

Es nuestra intención indicar el retorno de la eugenesia que supone el diagnóstico preimplantatorio (1), para luego considerar algunas de las respuestas posibles del Derecho a este fenómeno inquietante (2).

1. El diagnóstico preimplantatorio, retorno de la eugenesia

En los principales países industrializados, y cuando ya se la creía definitivamente abandonada, la cuestión de la eugenesia vuelve a ocupar un primer plano de la actualidad. Ella aparece vinculada ahora con los avances del denominado Proyecto Genoma y la eventual aplicación de los nuevos conocimientos a la especie humana a través de la fecundación in vitro.

Desde el mismo campo médico se mencionan, entre las perspectivas futuras de la medicina reproductiva, la generalización de la fecundación in vitro fuera de todo problema de esterilidad, combinada con una selección de embriones que permitirá evitar el nacimiento de aquellos que no se acomoden a los estándares preestablecidos.2

De hecho, la práctica de la selección de embriones ya existe. El equipo dirigido por Andrew Handyside, de Londres, comenzó a emplearla en 1990, al excluir de la transferencia los embriones masculinos, en los casos en que se sabía que la madre era portadora de una enfermedad que sólo puede afectar a los varones (enfermedad de Duchenne, hemofilia).3 La fecundación in vitro comenzó así a ser propuesta con una finalidad puramente eugenésica. En 1992 se acudió a la selección preimplantatoria a fin de descartar a los embriones portadores de mucoviscidosis. En los próximos años la lista de enfermedades o de deficiencias de mayor o menor gravedad que podrán ser detectadas en el embrión irá en aumento. Esto plantea un problema ético de gravedad: ¿tenemos derecho a fijar una lista de exigencias de "calidad" a los seres humanos recién concebidos, para decidir quiénes merecen seguir viviendo y quiénes no?

Es cierto que, por un lado, resulta comprensible el deseo de los padres de tener un hijo sano y que responda a sus expectativas. Pero por otro lado, surge la duda acerca de la licitud del medio empleado: ¿puede suprimirse a ciertos seres humanos (los embriones humanos lo son), por el sólo hecho de ser portadores de ciertas enfermedades? ¿No supone esto un retorno a prácticas propias de épocas primitivas, como la existente en la Esparta antigua, que conducía a suprimir a los recién nacidos no aptos para la guerra? Pero, más allá del respeto al embrión individual, ¿la eliminación de los embriones "no conformes a la regla", no conduce subrepticiamente a un desprecio de los adultos portadores del mismo "defecto"? Además, ¿quién tiene derecho a decidir cuáles son los "buenos" genes, que deben ser alentados, y cuáles son los "malos", que justifican la eliminación de su portador? 4

Jacques Testart, quien desarrolló la fecundación in vitro en Francia, viene advirtiendo con fuerza en los últimos años acerca de las desviaciones de la técnica hacia la eugenesia, con la consiguiente pérdida de respeto por la alteridad. En sus análisis más recientes destaca que el embrión humano se está transformando en el objetivo privilegiado de una eugenesia implacable cuyas consecuencias a largo plazo para la Humanidad se desconocen.5 En efecto, el diagnóstico preimplantatorio persigue, en una primera etapa, someter a los embriones a un análisis genético previo a fin de transferir a la madre sólo los "normales" o aquellos que mejor se adapten a los deseos de los padres, lo cual supone eliminar aquellos que no responden al estándar fijado.

En una segunda etapa, tal como lo destaca Testart, el objetivo del DPI consiste en "mejorar la calidad" de los niños gracias a las posibilidades abiertas por los conocimientos acerca del genoma humano. Este objetivo, que a primera vista podría ser considerado como digno de aliento, presenta su lado oscuro cuando se trata de precisar qué caracteres han de ser alentados o "estandarizados", y quiénes serán los encargados de fijar tales caracteres. Por otro lado, no debe olvidarse el hecho de que "ignoramos completamente los efectos a largo plazo sobre la salud pública de estas diversas presiones genéticas".6 Por esta vía, una nueva eugenesia, "dulce, democrática e insidiosa" 7 se instala silenciosamente en la sociedad, sin que nadie sepa a ciencia cierta adónde la conducirá. Teniendo en cuenta la imposibilidad de evitar esta desviación del DPI hacia la eugenesia, Testart viene sosteniendo desde 1992 la necesidad de prohibirlo lisa y llanamente a nivel internacional.8

En 1986, el Comité consultivo nacional de ética francés había recomendado una moratoria de las investigaciones tendientes a realizar el DPI. Entre los argumentos invocados, se sostiene que "estas investigaciones conducirán a emplear la fecundación in vitro para cuestiones ajenas a la lucha contra la esterilidad".9 Más concretamente, "existe el riesgo de ver desarrollarse prácticas de carácter eugenésico, que, al tornarse banales, podrían suscitar deseos éticamente condenables de normalización de la reproducción humana, por razones sanitarias o de conveniencia (...). La tentación de elegir el niño por nacer en función de sus cualidades parece contrario a la dignidad de la persona futura, ya que pone en tela de juicio el respeto de la alteridad, de la singularidad y de la libertad del niño".10 En 1990, el Comité ratificó su oposición a esta técnica.11 No obstante, y como veremos a continuación, las leyes finalmente adoptadas en Francia tienen un criterio más bien permisivo en este punto.

2. Las posibles respuestas del Derecho

Está claro que llegar a un acuerdo para regular legalmente las técnicas de procreación artificial es una tarea sumamente ardua, por la trascendencia de las cuestiones que entran en juego. La aceptación o no de la selección preimplantatoria de embriones es una de las cuestiones clave. En esta segunda parte comentaremos, a modo de ejemplo, dos soluciones legales recientes que se ubican en posiciones opuestas: las leyes francesas sobre bioética del 29 de julio de 1994 (2.1.) y la ley alemana de protección del embrión del 13 de diciembre de 1990 (2.2.).

2.1. Las leyes francesas del 29 de julio de 1994

Después de dos años de debates parlamentarios, Francia ha aprobado, el 29 de julio de 1994, dos leyes que regulan la procreación asistida.12 En líneas generales, ambas leyes se ubican en una posición intermedia entre las legislaciones más permisivas, como la española y la británica y las más restrictivas, como la alemana y la austríaca.13

Sin embargo, en lo que concierne a la eugenesia, y contra lo que podría resultar de un primer análisis, la nueva legislación adoptada en Francia llega a resultados similares a los de las leyes más permisivas.

Es cierto que el nuevo art. 16-4 del Código Civil prohíbe "toda práctica eugenésica tendiente a la organización de la selección de personas", lo que se ve reforzado por el nuevo art. 511-1 del Código Penal, que prevé una pena severa para quienes llevaran a cabo tales prácticas. No obstante, sería demasiado apresurado deducir de aquí que la eugenesia no es aceptada.

En primer lugar, porque lo que se prohíbe es la organización de la selección y no la selección en sí. 14

En segundo lugar, porque la misma ley prevé como una de las finalidades de la procreación asistida la de "evitar la transmisión al niño de una enfermedad particularmente grave" (art. 152-2 del Código de la salud pública), lo cual constituye evidentemente una finalidad eugenésica.

Debe advertirse que los términos de este artículo son ambiguos: en realidad no se trata de evitar la transmisión de una enfermedad al niño, sino de evitar el nacimiento de niños que puedan estar afectados de alguna enfermedad, lo cual incluye el descarte de los embriones indeseables. En efecto, la ley admite el diagnóstico preimplantatorio (art. 162-17 del Código de la salud pública). Es cierto que, según el artículo citado, debe tratarse de una enfermedad "de una particular gravedad reconocida como incurable al momento del diagnóstico" y que el DPI sólo puede tener por objeto "determinar la existencia de la enfermedad a fin de prevenirla y tratarla". No obstante, y dado que un eventual "tratamiento" de los embriones enfermos no está al alcance de la técnica actual, está claro que el objeto del DPI es el descarte liso y llano de los que no reúnen las condiciones exigidas.15

Otra ambigüedad de las nuevas leyes resulta de la distinción entre la experimentación y los estudios sobre los embriones (art. L. 152-8 C. salud públ.): la experimentación, es decir, las manipulaciones sin finalidad terapéutica para el embrión están prohibidas. En cambio, los estudios, que "deben tener una finalidad terapéutica y no afectar al embrión" están permitidas. La violación de esta norma es sancionada penalmente (art. L. 152-17 C. salud públ. y art. 511-19 C. penal).

La distinción entre la experimentación y los estudios es sin duda aceptable en plano teórico, ya que supone aplicar al embrión el principio general según el cual los tratamientos médicos siempre deben perseguir el bien del sujeto. Sin embargo, es dudoso que esta norma pueda servir en los hechos para proteger la vida embrionaria. No sólo por la dificultad práctica para determinar si lo que se hace con los embriones en el silencio de los laboratorios los afecta o no, sino también porque el espíritu benéfico de este artículo es desmentido por otros, en particular, por el que autoriza al médico a "producir" embriones en exceso (art. 152-3 C. salud públ.), a congelarlos (ibídem), y finalmente, a efectuar un diagnóstico preimplantatorio para transferir sólo algunos de ellos (art. 162-17 C. salud públ.). Es por esto que la "finalidad médica" exigida en los estudios sobre el embrión se vuelve sumamente ambigua, y hasta hipócrita, desde el momento que el estudio sirve para detectar los embriones indeseables y descartarlos.

En síntesis, la vida embrionaria continúa estando desprotegida luego de la nueva legislación adoptada en Francia que, al menos en este punto, no ha hecho más que convalidar las prácticas médicas precedentes. Muy distinto ha sido el enfoque del legislador alemán.

2.2. La ley alemana de protección del embrión de 1990

El 13 de diciembre de 1990, Alemania ha adoptado la "ley de protección del embrión", que reglamenta la procreación asistida en forma indirecta por la vía del Derecho penal.16

Se trata de una ley sumamente precisa y técnica, que tiene a los médicos y biólogos como principales destinatarios. Según el legislador alemán, "desde el comienzo de la vida humana, las manipulaciones de ésta deben encontrar límites claros".17 En concordancia con este principio, el art. 8, párrafo 1 define el embrión como "el óvulo humano fecundado y susceptible de desarrollo, desde la fusión de los pronúcleos". El mismo párrafo asimila al embrión toda célula totipotente18 que se desprenda de él.

Con respecto a la exigencia de que sea "susceptible de desarrollo", la ley presume que el embrión, dentro de las primeras 24 horas de vida, es susceptible de desarrollo. Una excepción está prevista si se advierte que al fin de ese período el embrión no supera el estadio unicelular.

Debe asimismo advertirse que, si bien la noción legal de "embrión" sólo se aplica al óvulo fecundado después de la fusión de los pronúcleos, ello no significa que antes de la fusión se encuentre desprotegido: el art. 8, párrafo 3 incluye al óvulo desde la penetración del espermatozoide en la noción de "línea germinal", protegida por el artículo 5.

Según la ley alemana, la fecundación in vitro sólo puede tener por finalidad provocar un embarazo en la mujer de quien proviene el óvulo (art. 1º, párr. 1, 2). En concordancia con este principio, se hace obligatoria la transferencia a la madre de todos los embriones obtenidos, que no pueden ser más de tres en un mismo ciclo (art. 1º, párr. 1, nº 2). Esta norma es sumamente importante, ya que permite cortar de raíz el problema de los embriones supernumerarios. En efecto, ella supone prohibir la práctica de dejar algunos embriones en stock, en previsión de una falla en la primera tentativa. De este modo se evitan los problemas insolubles que generan la creación de "bancos de embriones". Al mismo tiempo, ella evita la selección de embriones, ya que la eugenesia preimplantatoria no es admitida.

Pero las disposiciones legales serían ineficaces si se limitaran a proteger al embrión, olvidando las manipulaciones que pueden tener lugar sobre los gametos. Es por ello que la ley prohíbe la modificación deliberada de la información genética de los gametos (art. 5). La solución se explica por las consecuencias irreversibles que podrían acarrear tales manipulaciones para las generaciones futuras, ya que no debe descartarse la posibilidad de errores que provocarían malformaciones graves, que se transmitirían a los descendientes del individuo en cuestión. Por otra parte, así se evita la tentación, que es muy grande, de utilizar la terapia génica con fines puramente eugenésicos, y no terapéuticos.19

La ley también sanciona el hecho de fecundar artificialmente un óvulo humano con un espermatozoide en función de sus cromosomas sexuales (art. 3). Se trata de la prohibición de la predeterminación del sexo del niño, que puede efectuarse separando los espermatozoides con cromosoma sexual masculino de los que poseen cromosoma sexual femenino, y empleando en la fecundación sólo aquellos del sexo que se desea. La única excepción se presenta cuando se persigue evitar la transmisión de una enfermedad hereditaria grave ligada al sexo.

Por su parte, el art. 6 prohíbe el provocar artificialmente la formación de un embrión humano con una información genética idéntica a la de otro embrión, a la de un feto, o de un adulto vivo o muerto. Se sanciona así la práctica de la clonación, es decir, la duplicación deliberada de un ser humano. Si bien el fenómeno de los gemelos monocigóticos existe en la naturaleza, nada justifica que se la provoque artificialmente, ya que, según el legislador alemán, "sería groseramente contrario a la dignidad humana el determinar en forma deliberada los elementos hereditarios de un futuro ser humano".20

3. Conclusión

Las biotecnologías presentan un nuevo y poderoso desafío al Derecho: no sólo el de garantizar el respeto de la vida humana embrionaria, sino también el de asegurar la integridad e identidad de las generaciones futuras. Es el respeto de la alteridad y del derecho a la diferencia lo que principalmente está en juego en esta área. Se trata sobre todo de evitar las prácticas conducentes a una predeterminación genética de los individuos del mañana, en base a criterios de homogeneización, que nos llevarían a constituir una sociedad inhumana, como la imaginada en su momento por Aldous Huxley (Brave New World, 1932).

¿Qué futuro nos espera? Hoy en día es imposible saber si en las próximas décadas la humanidad seguirá el camino de la eugenesia o se abstendrá de recurrir a ella. Lo que ocurra dependerá en buena medida de la sabiduría y del coraje de los legisladores de hoy para garantizar el respeto de la individualidad e identidad propias de cada ser humano, desde el estadio embrionario. Hemos visto cómo se supo asumir tal desafío en la reciente ley alemana de 1990, y cómo, por el contrario, se lo eludió en las leyes francesas de 1994.

Pero, más allá de lo que disponga la ley, es fundamental que los mismos científicos implicados en las nuevas tecnologías reproductivas tomen conciencia del poder inmenso que tienen entre manos para saber aceptar los límites que se les fijen. Sólo así la ciencia podrá seguir estando al servicio del hombre y de su libertad. Es interesante recordar a este propósito la evolución experimentada por el biólogo Jean Rostand después de la Segunda Guerra Mundial. Inicialmente eugenista entusiasta, experimentará un cambio profundo luego de los desvíos de la ciencia observados durante la gran contienda. En 1956, escribía: "La ciencia, hasta el presente, nunca tuvo que arrepentirse de sus aportes, ni anular ninguno de sus progresos. Por el contrario, siempre los ha mantenido y consolidado, con el apoyo de la opinión pública, aun cuando ésta, inicialmente, se mostraba algo reticente. La ciencia jamás se ha encontrado en la situación de tener que dar un paso atrás... Y sin embargo, hoy, en ciertos momentos, una ligera duda nos invade... Y nos preguntamos si la ciencia no está a punto de tocar un límite más allá del cual sus avances pueden ser más dañinos que ventajosos. Es un sentimiento difícil de explicar o justificar en forma lógica. Es más bien como una impresión de malestar, como una sorda inquietud que funciona a modo de advertencia. ¿No será que, poco a poco, de hazaña en hazaña, habremos accedido a campos que hubieran debido permanecer cerrados para nosotros? ¿No será que tal vez no teníamos el derecho a remontarnos hasta las fuentes del ser? Tal vez la vida humana debía seguir propagándose en la sombra, sin que la ciencia viniera a proyectar sobre ella sus luces indiscretas. En el punto en que nos encontramos, sabemos demasiado para volver atrás, para no continuar en nuestra aventura... Pero, por audaces que seamos —o que creamos serlo—, por preparados que nos sintamos para comer los frutos del árbol de la ciencia, debemos reconocer que hay algo en nosotros que se inquieta, que se rebela, que protesta viendo esbozarse en las brumas del futuro el extraño paraíso que nos prepara la biología (...). Sí, es cierto, será la edad de oro... Nacidos de gametos seleccionados, todos provistos de genes sin defectos, habiendo beneficiado de hormonas superactivas y de una ligera corrección del cerebro, todos los hombres serán bellos, sanos, inteligentes. Vivirán doscientos años o más. Ya no habrá fracasos, angustias, dramas. La vida será más segura, más fácil, más larga, pero ... ¿valdrá todavía la pena de ser vivida?".21

• Publicado en Revista Chilena de Derecho, vol. 21, nº 2, 1994, p. 321. Se reproduce con autorización del autor.
www.cuadernosdebioetca.com

NOTAS

1 El término "eugenesia" deriva del griego y significa "buena raza" o "buena generación". Con él se hace referencia a la ciencia que Francis Galton fundó en la segunda mitad del siglo XIX con el fin de favorecer el desarrollo de las razas "mejor dotadas". Debe destacarse que Charles Darwin, primo de Galton, desarrolló en la misma época su célebre teoría de la evolución de las especies según la cual existe una "selección natural" que no sólo permite sobrevivir a los individuos mejor dotados, sino que también conduce a transmitir a la descendencia los caracteres genéticos que posibilitaron tal supervivencia. Galton retomó las ideas de su primo para aplicarlas a la especie humana, proponiendo reemplazar la "selección natural" por una "selección artificial" que favorecerá la reproducción de los individuos pertenecientes a las "élites" y obstaculizará la de los "inaptos". A este fin creó una ciencia que se ocuparía de estudiar los factores sobre los que habría que actuar : la eugenesia. Pero es sólo a comienzos del siglo XX cuando las teorías de Galton comenzarían a ser aplicadas. En numerosos países —Estados Unidos, Alemania, los países escandinavos, Francia— se crearon sociedades de eugenesia, y se llevaron a la práctica diversas medidas de corte eugenésico, como la esterilización obligatoria de individuos etiquetados como "débiles" o "inaptos", y la difusión de medidas anticonceptivas en las capas bajas de la sociedad. Los horrores cometidos por el nazismo en nombre de la "purificación" de la raza aria pusieron en evidencia lo inhumano del punto de partida de la ideología eugenésica. (Cfr. Lepicard, E.: "L'eugénique. Une certaine idée de l'homme", Études, octubre 1992).

2 Moghissi, K.; Leach, R.: "Future Directions in Reproductive Medicine", Arch. Pathol. Lab. Med., abril 1992, p. 436.

3 La determinación del sexo del embrión in vitro ya era factible en 1989: Handyside, A. H. et al.: "Biopsy of human preimplantation embryos and sexing by DNA amplification", Lancet, 18 feb. 1989, p. 347.

4 Sobre todo cuando se advierte que la "calificación" de los genes en "malos" y "buenos" es mucho más compleja de lo que se pensó en un principio, y que muchos genes que a priori son "malos", por ser causantes de enfermedades, cumplen al mismo tiempo funciones positivas. Hoy se sabe, por ejemplo, que el gen de la enfermedad de Tay-Sachs protege de la tuberculosis, y que el gen de la talasemia protege del paludismo.

5 Testart, J.: Le Désir du gène, París, François Bourin, 1992.

6 Testart, J.: Le Désir du gène, p. 215.

7 Testart, J., "Il faut interdire à l'échelon mondial le diagnostic génétique sur les embryons humains", Le Monde, 17 sept. 1992.

8 En su último trabajo, de 1993 (La procréation médicalisée, París, Flammarion), Testart se muestra más bien pesimista en cuanto a las posibilidades de frenar la desviación hacia la eugenesia: "si tal prohibición (del DPI) no fuera factible, habría que reconocer que ya no podemos escapar a nuestro destino" (p. 103).

9 Avis relatif aux recherches sur les embryons humains in vitro et à leur utilisation à des fins médicales et scientifiques, 15 diciembre 1986.

10 Ibídem.

11 Avis sur les recherches sur l'embryon soumises à moratoire depuis 1986, et qui visent à permettre la réalisation d'un diagnostic génétique avant transplantation, 18 julio 1990.

12 Se trata de las leyes nº 94-653 relativa al respeto del cuerpo humano, modificatoria del Código Civil y del Código Penal (Journal officiel del 30 de julio de 1994, pp. 11056-11059) y nº 94-654 relativa a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano, a la asistencia médica a la procreación y al diagnóstico prenatal, que modifica el Código de la salud pública (ibídem, pp. 11060- 11068). Cfr. también la Decision nº 94-343-344 del Consejo Constitutional del 27 de julio de 1994, que declara la constitucionalidad de ambas leyes (Journal officiel del 29 de julio de 1994, pp. 11024- 11026).

13 Cfr. nuestro trabajo: "Les droits nationaux européens face à la procréation médicalemente assistée: primauté de la technique ou primauté de la personne?", Revue internationale de droit comparé, 1994, nº 1, p. 142.

14 El ministro de Justicia afirmó durante el debate de la ley que "la idea que queremos traducir en términos jurídicos es clara: se trata de prohibir la eugenesia erigida en organización social sin proscribir la posibilidad para las parejas de evitar, gracias al diagnósitco prenatal, que su hijo esté afectado por una enfermedad particularmente grave o incurable". Del espíritu de la ley resulta que hay que distinguir entre la eugenesia colectiva organizada, que no se admite, y la eugenesia individual, que se acepta. ¿No se advierte que el peligro que plantean las nuevas técnicas es precisamente el de la eugenesia individual, basada en los deseos, por naturaleza ilimitados, de los padres de lograr el "niño perfecto"? El senador Bernard Seillier lo detacó claramente durante los debates: "En los próximos años, es de prever que los descubrimientos relativos al genoma humano harán crecer las posibilidades de selección. Sería bien temerario confiar en que nuestra sabiduría natural nos dará la fuerza para abstenernos de recurrir a tal selección" (debate del 17 de mayo de 1994).

15 Jacques Testart destaca el hecho de que es mucho más fácil elegir, entre todos los embriones obtenidos in vitro, que son muchos, los que reúnen los requisitos buscados, que el tratar de mejorar un embrión enfermo o defectuoso. Es por esta razón que la finalidad "terapéutica" del DPI pertenece, al menos por ahora, al campo de la fantasía: "es la multiplicación de embriones provenientes de una misma pareja lo que hace posible la selección de las mejores conformaciones genéticas propuestas por el azar. Es conservando únicamente los mejores embriones como se busca mejorar el genoma humano, de generación en generación... No se trata de una manipulación genética, sino más bien de una purificación génica" (La procréation médicalisée, cit., p. 87).

16 Ley n 745/90, publicada en el Bundesgesetzblatt, Ia parte, del 19 de diciembre de 1990, n 69, p. 2746. El texto de la ley alemana ha sido traducido al francés en el Recueil international de Législation sanitaire, de la OMS, n 1, 1991, p. 60.

17 Exposición de motivos, sección A, III.

18 Se llaman células "totipotentes" a las que conforman el embrión, dentro de las dos primeras semanas de vida de éste. Son "totipotentes" porque cualquiera de ellas, separada del embrión, es capaz de desarrollarse y dar lugar a otro embrión, genéticamente idéntico al de origen.

19 Exposición de motivos, en relación al art. 5.

20 Exposición de motivos, en relación al art. 6.

21 Peut-on modifier l'homme?, París, Gallimard, 1956, pp. 95 y 96.